Il 22 novembre 2017, con delibera n. 1228, il Consiglio dell’ANAC ha approvato lo schema di disciplinare di gara relativo alle procedure aperte per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (da ora in poi Bando-tipo).
Uno dei temi che emerge dalla lettura del suddetto Bando – tipo riguarda la distinzione fra l’istituto del rinnovo del contratto e quello dell’affidamento di << servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi[1] >>, di cui all’art. 63 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016 (da ora in poi Codice) che ha suscitato dibattiti accesi in dottrina ed in giurisprudenza (comprese le delibere dell’ANAC).
L’impostazione del Bando-tipo dimostra come l’Autorità abbia inteso distinguere i due istituti.
Il paragrafo 4.2 (rubricato “Opzioni e Rinnovi”) infatti elenca tra le clausole facoltative sia quella relativa al rinnovo del contratto che quella dell’affidamento di servizi analoghi (rimandando ai limiti di cui all’art. 63 comma 5 del Codice), lasciando pensare a due istituti distinti e non equiparabili.
A suffragare questa tesi interviene la nota illustrativa del Bando-tipo, dove si precisa che << sono da considerare servizi analoghi quelli che hanno relazione o qualcosa in comune con i servizi oggetto di affidamento principale, diversi dai servizi identici che possono più propriamente essere oggetto di rinnovo contrattuale. Per “ripetizione di servizi analoghi” ai sensi dell’art. 63 comma 5 del Codice è corretto, pertanto, intendere ripetizione di servizi non coincidenti con quelli originariamente previsti in gara >>.
D’altra parte, la giurisprudenza ha definito i servizi analoghi come “quelli attinenti allo stesso settore dell’appalto da aggiudicare, ma concernenti, in riferimento allo specifico oggetto della procedura, tipologie diverse ed eterogenee[2]”.
Su questa stessa falsariga possiamo richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2882 dell’11 maggio 2009, con la quale i giudici di Palazzo Spada, in relazione al “vecchio” Codice, hanno respinto la teoria, avanzata da una stazione appaltante, dell’equiparazione tra il rinnovo e la ripetizione del servizio.
Nello specifico la V Sezione ha rimarcato le differenze tra i due istituti, in particolare chiarendo che << mentre il rinnovo del contratto si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso (generalmente in virtù di una clausola già contenuta nella relativa disciplina), la ripetizione di servizi analoghi di cui parla l’art. 57 del codice postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base >>.
Ad avviso dei giudici del Consiglio di Stato (del 2009) si tratta, quindi, di due istituti profondamente distinti: << mentre il rinnovo risultava applicabile a qualsiasi rapporto e comportava una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto “rinnovando”, la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto, come a tacer d’altro si ricava dal dato che la ripetizione può aver luogo solo nel triennio successivo alla stipula dell’appalto iniziale >>.
Questa presa di posizione appare in contrasto, oltre che con il comportamento che solitamente hanno tenuto le stazioni appaltanti, con altri atti normativi e delibere dell’ANAC stessa.
Che il quadro in materia di rinnovo non fosse chiaro è testimoniato, per esempio, dallo schema di decreto legislativo (il nuovo Codice dei Contratti) approvato dal Consiglio dei Ministri del 3 marzo, nel quale il rinnovo del contratto beneficiava di una esplicita previsione all’articolo 106, comma 12.
La disposizione non è stata confermata in fase di redazione definitiva (a differenza, per esempio,
della proroga prevista al comma 11) e nelle precisazioni dell’11 maggio (riguardo proroghe, rinnovi, procedure negoziate e periodo transitorio) l’ANAC ha rilevato che, sotto il profilo sostanziale, il rinnovo trova previsione nella “ripetizione” del contratto prevista nel c.5 dell’art.63, equiparando i due istituti ed identificandone la fonte normativa.
Questa presa di posizione si poneva in continuità con una precedente delibera dell’ANAC del 24 marzo 2016, con la quale l’Autorità aveva riconosciuto legittima la possibilità per la stazione appaltante di << rinnovare il contratto di appalto secondo le modalità dell’art. 57, comma 5, lettera b) del d.lgs. 163/2006, espressamente prevista nel contratto medesimo >>.
Al di là dell’incertezza che ha caratterizzato la materia sia in dottrina che in giurisprudenza, vale la pena sottolineare come molto spesso le stazioni appaltanti applichino l’istituto del rinnovo del contratto facendo riferimento alla disposizione relativa alla ripetizione di servizi analoghi, discostandosi così dalla recente posizione assunta dall’ANAC con la redazione del Bando-tipo sopracitato.
[1] Cit. paragrafo 4.2 del Bando-tipo.
[2] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014 n. 5530.