Con la recente sentenza n. 1051/2021[1], il Tar Liguria ravviva il dibattito riguardante l’escludibilità, o meno, di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese qualora vi sia un difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica[2].
Ricordando che la questione fa perno sull’articolo 48 co. 8 del D.lgs n.50/2016[3], il quale disciplina la partecipazione delle RTI alle gare e in cui è esplicitamente chiarito che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”, riteniamo interessante mettere a confronto due orientamenti giurisprudenziali diametralmente opposti che ne riguardano l’applicazione alla casistica presentata.
La citata sentenza resa dal Tar Liguria ritiene ammissibile l’offerta, nonostante la doglianza di omessa sottoscrizione da parte della mandante, in quanto da ritenersi univocamente riconducibile all’RTI per le motivazioni che nel prosieguo dettaglieremo.
Tale giudizio è da collocarsi, rispetto al panorama interpretativo della giurisprudenza amministrativa, nella corrente più “permissiva” e sostanziale, ritenuta minoritaria rispetto all’interpretazione opposta che propende per l’esclusione in analoghe fattispecie.
A questo secondo approccio, aderisce saldamente il Consiglio di Stato con la sentenza n.6530 del 2020, confermando la legittimità della decisione di escludere dalla gara un raggruppamento costituendo, in quanto “la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità[4]”. I giudici di Palazzo Spada ricordano, infatti, che è da ritenersi “ ius receptum” in giurisprudenza il principio secondo cui nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva”; nel ragionamento del Consiglio di Stato, viene con chiarezza evidenziato che tale esigenza non può dirsi assicurata dal mandato con rappresentanza conferito dalle mandanti alla mandataria dato che “trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto[5]“. Di seguito, il Consiglio di Stato esaustivamente esclude la possibilità di attivare il soccorso istruttorio per supplire alla mancata sottoscrizione, in quanto provocherebbe “una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico[6]”
Si segnala, peraltro, che tale interpretazione viene ulteriormente ristretta dalla recente sentenza del Tar Lazio n. 5172/2021[7] che ritiene legittimo inserire nel Disciplinare di gara una clausola di esclusione[8] per mancata sottoscrizione da parte di tutti i componenti di un RTI, senza così ledere il principio di tassatività delle cause di esclusione.
A fronte del consolidato approccio restrittivo appena descritto, si segnala come una parte della giurisprudenza amministrativa si sia recentemente espressa a favore di un approccio più permissivo e sostanzialistico, improntato all’ammissibilità dell’offerta anche nel caso di incompleta sottoscrizione nel caso in cui l ‘offerta sia con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico.
A rappresentanza emblematica di questo orientamento minoritario si propongono la già citata sentenza n. 1051/2021 del Tar Liguria e la sentenza n. 288/2020 resa dal Tar Toscana, entrambe accomunate dalla mancata esclusione dell’RTI concorrente in ragione della complessiva riferibilità dell’offerta, ma al contempo differenziabili per il diverso grado di permissività: mentre il Tar Liguria si limita ad un ampliamento interpretativo del concetto di riconducibilità, il Tar Toscana si esprime in favore dell’attivazione del soccorso istruttorio a fronte dell’omessa sottoscrizione.
Difatti, il Tar Toscana non solo ricostruisce la riferibilità dell’offerta a tutte le partecipanti al RTI, ma arriva anche a postulare la soccorribilità della mancata sottoscrizione basandosi su un approccio sostanzialistico, in aderenza alla previsione finale dell’art. 83, co. 9 del Codice[9], “che esclude la sanabilità delle sole <<carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>” e rileva che “appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”)[10]”.
Questa sentenza è stata profusamente criticata non solo poiché in palese contrasto con la tesi maggioritaria, già presentata, la quale esclude l’attivazione al soccorso istruttorio, ma anche perché di opposto segno rispetto al giudizio su analoga fattispecie reso dallo stesso Tar Toscana, il giorno precedente con la sentenza n. 279 del 5 marzo 2020[11], in cui aderiva al filone interpretativo restrittivo ritenendo insanabile un’offerta economica di cui “la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta” e quindi escludeva anch’egli l’attivazione del soccorso istruttorio.
L’interpretazione fornita invece dal Tar Liguria a sostegno della sentenza n. 1051/2021[12] è che l’offerta tecnica non sottoscritta dalla mandante debba ritenersi ammissibile in quanto univocamente riconducibile all’RTI costituendo, dato che “i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima[13]”.
Nel caso di specie, muovendo dalla considerazione che l’offerta “benché composta da diverse parti […] costituisce una dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria”, il TAR Liguria sottolinea la necessità di verificarne la riconducibilità a una o più imprese dandone “una lettura e un’interpretazione complessiva, con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre non lo siano state, è comunque possibile presumere che l’offerta sia nel suo complesso riferibile ai sottoscrittori.[14]“
Dal punto di vista interpretativo, il TAR Liguria, infatti, aderisce alla tesi sostanzialistica sulla base di tre ordini di motivazioni; in primo luogo in forza del rispetto “dei tradizionali principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme che caratterizzano il procedimento amministrativo”, che nelle fattispecie di partecipazione di RTI costituendo sono perseguiti attraverso l’effettiva “riconducibilità del documento ai suoi autori, [ovvero] garantendone la provenienza” , per cui “un’eventuale esclusione delle imprese per difetto di sottoscrizione rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata, in violazione del principio di cui all’art. 30, co. 1, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici”. In secondo luogo, “l’interpretazione “sostanzialistica” appare maggiormente conforme ai principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z)”; infine la stessa tesi viene sostanzialmente ritenuta più” in armonia con i principi di economicità e di libera concorrenza di cui all’art. 30, co. 1[15]”.
Infine, viene esclusa la possibile violazione della par condicio in quanto la Stazione Appaltante non opta per attivare il soccorso istruttorio e bensì procede all’ammissione dell’offerta attraverso interpretazione discrezionale del caso concreto e delle peculiarità della presentazione dell’offerta attraverso piattaforma telematica che “rafforzano anche sul piano formale il carattere unitario dell’offerta[16]”.
In conclusione, va tenuta in particolare considerazione la tesi maggioritaria che propende per l’esclusione del concorrente RTI costituendo che non abbia firmato correttamente e nella loro interezza tutti i documenti dell’offerta, ma al contempo, è bene prendere atto della mancanza di coesione assoluta della giurisprudenza in materia e ammettere una possibile valutazione caso per caso, che si astenga da un’esclusione automatica che non tenga conto delle peculiarità di presentazione dell’offerta.
[1] TAR Liguria, Genova, Sez.I,6 dicembre 2021, n.1051
[2] Disclaimer: nel presente articolo vengono trattate congiuntamente sotto il medesimo profilo sentenze che riguardano fattispecie leggermente differenti, ovverosia riguardanti la mancata completa sottoscrizione dell’offerta tecnica (Tar Liguria n. 1051/2020, Tar Lazio n. 5172/2021) o dell’offerta economica (Cons. St., n.6530 del 2020, Tar Toscana n. 288/2020, Tar Toscana n. 279/2020) poiché non si ritrovano differenziazioni nella stessa giurisprudenza amministrativa, al momento.
[3] È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti
[4] Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530 del 2020
[5] Ibidem
[6] ibidem
[7] Tar Lazio Roma, Sez. III , 04/ 05/ 2021, n. 5172
[8] “ La lettera H del Disciplinare di gara relativa all’offerta tecnica dispone che: “In caso di raggruppamenti temporanei o consorzi di concorrenti non ancora costituiti, l’offerta tecnica e l’offerta economica dovranno – a pena di esclusione – essere firmate digitalmente dai legali rappresentanti (o altri soggetti muniti dei necessari poteri) di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio ordinario”.
[9] Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è’ escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
[10] TAR Toscana Firenze, sez. I 6/3/2020, n.288
[11] TAR Toscana Firenze, sez. III 5/3/2020, n. 279
[12] Già citata in precedenza, TAR Liguria, n.1051/2021
[13] ibidem
[14] ibidem
[15] ibidem
[16] ibidem