Con l’entrata in vigore della Legge n. 55 del 14 giugno 2019 che ha convertito il Decreto-Legge n. 32/2019 c.d. “Sblocca cantieri”, come abbiamo visto negli articoli precedenti, sono stati introdotti dirompenti novità al D.Lgs 50/2016. Tra le più rilevanti si segnala la modifica dell’art. 97 del codice (Offerte anormalmente basse).
Tentando di fare una sintesi, tra le innovazioni troviamo una nuova ridefinizione dei criteri di calcolo della soglia di anomalia. Nelle procedure aggiudicate con il criterio del minor prezzo si sostituiscono i precedenti cinque metodi alternativi con un procedimento matematico che varia in base al numero delle offerte ammesse, distinguendo tra pari o superiore a 15 (art.97 comma 2) e inferiore a 15 (art.97 comma 2 bis). Sono sorti dubbi, in particolare, sull’ art. 97 comma 2 lett. d). La disposizione in commento stabilisce che la soglia calcolata deve essere decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi effettuata nella prima operazione, applicato allo scarto medio aritmetico definito nel secondo passaggio della sequenza. Era procedura comune quella di moltiplicare i due valori percentuali ivi menzionati (il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola, con lo scarto medio aritmetico). La sentenza del Tar Lombardia 2019, n. 937, ha specificato che il significato letterale del termine “decrementare” sembra piuttosto designare genericamente una sottrazione. Questa interpretazione è stata confermata dallo stesso Ministero in merito ad un quesito formulato sul punto da una centrale di committenza.
Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili i parametri di calcolo da parte degli offerenti, il comma 2 ter prevede la possibilità, da parte del Ministero delle Infrastrutture e trasporti, di procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia.
Per quanto riguarda le procedure aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rimane invariato il metodo di calcolo della soglia di anomalia (ovvero punteggi pari o superiori ai 4/5 su entrambi i criteri di valutazione). La novità di non poco rilievo riguarda la previsione di un numero minimo di offerte ammesse pari o superiore a tre, quale condizione per l’applicazione del calcolo di cui sopra, a differenza della precedente versione ante l.55/2019 che non prevedeva alcun limite numerico. Rimane in ogni caso applicabile l’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 97 che prevede la facoltà da parte della stazione appaltante, qualora ritenuto necessario, di valutare la congruità delle offerte che appaiono anormalmente basse.
Un ulteriore approfondimento merita la modifica dell’art. 97 comma 8: la legge di conversione introduce l’obbligo per le stazioni appaltanti, a determinate condizioni, di prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anomale (esclusione non applicabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci). Questo vincolo rappresenta una novità rispetto al passato dato che, nella precedente versione dell’articolo in esame, si lasciava alla discrezionalità delle stazioni appaltanti la previsione o meno di questa procedura.
Lo stesso comma 8 ne dettaglia le condizioni necessarie, vale a dire: applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, procedura dal valore inferiore alla soglia comunitaria e l’assenza di un carattere transfrontaliero.
Proprio il carattere transfrontaliero rappresenta una novità rispetto al passato, introdotta a seguito dei rilievi formulati dalla procedura di infrazione UE n. 2018/2273.
In particolare, la Commissione europea nel richiamare la non conformità del quadro giuridico italiano alle direttive europee in materia di appalti pubblici, osserva che l’articolo 97, comma 8 ante L.55/2019 si applicava a prescindere dal fatto che l’appalto presentasse o meno un interesse transfrontaliero certo.
Sull’oggettività del carattere transfrontaliero sono sorti dei dubbi, chiariti in parte con l’aggiornamento delle linee guida A.N.AC. numero 4, anch’esse modificate per rispondere alle suddette procedure di infrazione
A tal proposito, come specificato nel par. 1.5 della linea guida numero 4, il carattere transfrontaliero deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione… le linee guida indicano, a titolo esemplificativo, l’importo, il luogo, caratteristiche tecniche dell’appalto etc.Si tratta di elementi utili, ma certo non risolutivi, tali da rendere la verifica circa la presenza o meno dell’interesse transfrontaliero non scevra da valutazioni discrezionali e soggettive.