A cosa ci si riferisce quando si parla di servizi sociali?
Ai sensi dell’art. 128 del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 per servizi sociali si intendono “tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia”.
Il settore dei servizi sociali (c.d. Terzo Settore) rappresenta una significativa realtà nella quale opera una variegata pluralità di soggetti (molto attivi sono gli organismi no-profit e le cooperative sociali), che si avvalgono di volontari, dipendenti e lavoratori esterni.
A tali operatori ricorre spesso la Pubblica Amministrazione per l’affidamento di servizi in favore della persona, con l’obiettivo perseguire specifici obiettivi sociali, quali, ad esempio, l’incremento occupazionale e l’inclusione e integrazione sociale di soggetti svantaggiati.
Il D.lgs. 50/2016 ss.mm.ii (di seguito Codice), a differenza del precedente D.lgs 163/2006, contiene numerose disposizioni applicabili al settore in esame: gli appalti aventi ad oggetto tali servizi, nel passato erano inseriti tra i contratti in parte esclusi dall’ambito di applicazione del vecchio Codice, mentre il nuovo Codice in linea con la direttiva 24/2014/UE, prevede una disciplina specifica per le procedure di affidamento degli appalti di servizi sociali.
Nel D.lgs. 50/2016 tali servizi, infatti, non rientrano tra quelli esclusi dall’applicazione del Codice e il fulcro delle disposizioni ad essi riferite si trova nel Titolo VI, parte II del Codice – in particolare gli articoli 140, 142, 143 e 144 – e nell’Allegato IX.
L’articolo 35 del Codice individua per i servizi sociali una specifica soglia di rilevanza comunitaria che per i settori ordinari è pari ad € 750.000,00 e per i settori straordinari pari a € 1.000.000,00.
Il richiamo ai servizi sociali, che sottolinea ancora una volta la non esclusione di tali servizi dall’ambito di applicazione del Codice, è presente anche all’articolo 95 c. 3 lett. a) il quale dispone per i servizi di questa natura l’obbligo di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Ai servizi di cui all’art. 142 c. 5-bis del Codice (servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative) si applica il cosiddetto “regime alleggerito” contemplato ai commi da 1 a 5 e da 5-ter a 5-nonies.
In merito al “regime alleggerito” possiamo dire che in fondo non è semplice considerarlo come tale; il legislatore italiano non ha infatti sfruttato a pieno la possibilità di semplificazione prevista dal Titolo III della direttiva 2014/24/UE per la tipologia di servizi in esame. Nei commi sopra citati sono di fatto presenti numerosi richiami alle disposizioni normative contenute nel Codice (ad esempio l’obbligo di programmazione di cui all’art. 21, procedure di scelta del contraente di cui agli artt. Da 54 a 58 e da 60 a 65, requisiti di partecipazione di cui agli artt. 80 e 83, criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ecc.), ne deriva pertanto che è prassi comune applicare il Codice anche per quanto non espressamente richiamato, si pensi ad esempio alla nomina della commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del codice o all’attivazione dell’indagine di anomalia dell’offerta di cui all’art. 96 del codice.
I servizi sociali sono inoltre disciplinati dal D.lgs. 117/2017 (Codice del Terzo Settore), nel cui ambito sono state individuate alcune norme riguardanti le modalità di affidamento dei suddetti servizi. Ne deriva che il Codice del Terzo Settore solo in parte si coordina con la normativa vigente in materia di appalti pubblici.
A tal proposito si ricorda il parere n. 2052 del Consiglio di Stato del 20 agosto 2018, secondo il quale le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) devono essere considerate escluse dall’applicazione del Codice degli appalti solo se prive di carattere selettivo, oppure se non sono tese all’affidamento del servizio, ovvero se il servizio sia svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita.
Le medesime procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore sono invece soggette al Codice dei contratti pubblici nel caso in cui “il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione.”
Proprio l’assenza di coordinamento tra le suddette norme e la pubblicazione del sopracitato parere del CdS, hanno portato A.N.AC. ad adottare lo schema di “Linee guida recanti indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali”, le quali si pongono i seguenti obiettivi, come evidenziati nella relazione AIR ad esse allegate:
- favorire la diffusione di buone pratiche nell’affidamento di servizi sociali, al fine di assicurare il rispetto del codice dei contratti pubblici e, laddove lo stesso non sia applicabile, l’osservanza dei principi di pubblicità, trasparenza, economicità, efficienza, parità di trattamento;
- assicurare la qualità delle prestazioni attraverso la garanzia di professionalità dei prestatori di servizi e il monitoraggio dell’esecuzione del contratto.
Le linee guida sono state poste in consultazione e sono state successivamente sottoposte all’attenzione del Consiglio di Stato, il quale ha risposto il 27 dicembre 2019 con il parere n. 3235.
Tra gli argomenti più significativi trattati dalle linee guida vi sono la programmazione e progettazione del servizio, aggregazione e centralizzazione delle committenze, rotazione negli affidamenti e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nella parte II dell’atto viene trattato inoltre l’argomento degli appalti riservati.
Lo schema di linee guida tenta inoltre di fornire delle indicazioni applicative in merito ad alcuni degli istituti previsti dal Codice del Terzo Settore e dalla normativa speciale, riferendosi in particolare alle convenzioni con le associazioni di volontariato e di promozione sociale ex articolo 56 del codice del terzo settore, ai provvedimenti di autorizzazione e accreditamento, alla co-programmazione e alla coprogettazione.
Con il parere n. 3235, il CdS ha rinviato ad A.N.AC. lo schema di linee guida chiedendone esplicitamente la revisione.
Di seguito una sintesi dei punti salienti su cui il CdS si è espresso:
- Dato che a seguito dell’entrata in vigore della L. 55/2019, il potere di adottare linee guida vincolanti da parte di A.N.AC. è da considerarsi limitato alle sole ipotesi previste dal Codice come di competenza dell’Autorità e data la facoltà della stessa di suggerire soluzioni interpretative attraverso strumenti di regolazione flessibile non muniti di efficacia obbligatoria (art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016), l’intervento delle linee guida, nonché il corrispondente potere di A.N.AC. in materia di appalti e concessioni, è da intendersi limitato all’ambito dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, (comprese le concessioni). Ne consegue che A.N.A.C. al di fuori dell’ambito sopra descritto, non possa adottare linee guida, seppur non vincolanti. A tal proposito il CdS restituisce all’Autorità la bozza di Linee guida chiedendo di verificarne la compatibilità con quanto sopra descritto, nonché con le disposizioni che saranno contenute regolamento unico, visto che alcuni degli istituti trattati nelle linee guida saranno disciplinate da detto regolamento. Per le motivazioni sopra esplicate, Il Consiglio di Stato sottolinea inoltre che gli Istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore non possono rientrare nel campo di operatività delle linee guida.
- Il CdS risponde al quesito posto da A.N.AC. relativo all’estensione del regime applicabile alle concessioni di servizi sociali in relazione a quanto previsto dall’articolo 19 della direttiva 2014/23/UE (“Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”.). A tal proposito, l’ANAC ritenendo che “l’esclusione delle concessioni di servizi sociali dall’ambito di applicazione del codice comporterebbe, per le concessioni di servizi, la necessità per le stazioni appaltanti di regolare internamente con appositi atti la disciplina contenuta nella parte III del Codice”, ha introdotto il punto 1.6 delle linee guida il quale recita che “Alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’articolo 164 del codice dei contratti pubblici”. Il Cds ha espressamente dichiarato che quanto disposto da A.N.AC. si pone in contrasto con il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi (c.d. gold plating), il quale esclude l’applicabilità di una disciplina aggravata introdotta attraverso le linee guida.
A seguito della pubblicazione del parere n. 3235 possiamo certamente dire che per le linee guida A.N.AC. relative agli affidamenti di servizi sociali dovremo ancora aspettare un po’.
Non di poco conto è inoltre il significativo ridimensionamento del ruolo e dei poteri di A.N.AC. espresso dal severo giudizio del CdS.