Il D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. all’art. 93 comma 1 afferma che l’offerta deve essere corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.
Al comma 5 si dice che la garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.
Da ciò si deduce che la garanzia provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta formulata dal concorrente, e che, dunque, deve essere costituita in data anteriore rispetto al termine di presentazione delle offerte.
In caso di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, dato che si tratta di ipotesi riconducibili nell’ambito delle carenze di elementi formali della domanda, ovvero della mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, deve essere attivato l’istituto del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016[1].
Che cosa succede in caso di soccorso istruttorio? Quando si può parlare di carenza o invalidità sanabili? Quali caratteristiche deve avere la cauzione presentata in sanatoria?
Per quanto riguarda la data di emissione, la garanzia provvisoria deve sempre essere costituita in data anteriore rispetto al termine di presentazione delle offerte.
Ce lo dicono due pronunce di inizio 2020: l’ordinanza del Tar Liguria n. 4 del 10 gennaio 2020 e l’ordinanza del Tar Sardegna n. 17 della stessa data.
L’ordinanza del Tar Liguria n. 4 del 10 gennaio 2020 ha affermato, riguardo al caso di specie: “considerato che l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 (disposizione posta a tutela dell’interesse pubblico alla speditezza dell’attività amministrativa) e che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296)”.
Tesi rafforzata dalla sentenza emanata nello stesso giorno – e sopra citata – dal Tar Sardegna, che, riguardo ad una situazione analoga, parla di violazione della par condicio tra i concorrenti nel caso cui fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio, perché “l’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara”.
A conferma di questa linea interpretativa è intervenuto anche il Consiglio di Stato, il quale, con la pronuncia n. 399 del 16 gennaio 2020 della sezione V, ha ribadito il principio giurisprudenziale per il quale “la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione -salva diversa esplicita previsione della legge di gara- ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto”.
Da ciò deduciamo che, ai fini del buon esito del soccorso
istruttorio, la cauzione presentata deve avere efficacia retroattiva – cioè
essere di data anteriore rispetto al termine di presentazione delle domande di partecipazione –
per sanare la mancata presentazione della cauzione provvisoria in sede di
offerta.
[1] Cfr., tra le altre, Tar Sardegna, I, 10 gennaio 2020, n. 17.