L’articolo 83 c. 9 del D.lgs. 50/2016 ss.mm.ii. (di seguito Codice) disciplina il cosiddetto “soccorso istruttorio” nell’ambito delle procedure di gara.
Ai sensi del citato comma “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara […]”.
A proposito del termine previsto dall’articolo 83 c. 9, la giurisprudenza più comune stabilisce che debba essere considerato perentorio e quindi non derogabile.
Questo significa che il mancato rispetto di detto termine assegnato dalla Stazione Appaltante per l’invio delle integrazioni (o regolarizzazioni) da parte dei concorrenti nei confronti dei quali sia stato attivato il soccorso istruttorio in gara, debba necessariamente comportare l’esclusione, a prescindere dall’entità del ritardo.
Proprio in questo senso si è espresso il Tar Toscana con la sentenza n. 1539 del 27 novembre 2018.
Nel caso in questione un concorrente era stato escluso dalla procedura di gara in quanto aveva trasmesso la documentazione richiesta dalla Stazione Appaltante con un’ora e mezza di ritardo rispetto al termine assegnato.
Nella sentenza n. 1539 i giudici si sono espressi confermando l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, in quanto ritenuta inevitabile conseguenza prevista dal Codice.
L’accettazione di regolarizzazioni o integrazioni a seguito del termine assegnato dal Committente, comporterebbe infatti la violazione della par condicio dei concorrenti e di conseguenza premierebbe la negligenza, penalizzando quindi gli operatori economici che invece hanno presentato sin dall’inizio documentazione completa e regolare, o che si sono immediatamente conformati alle richieste della Stazione Appaltante (vedi Cons. Stato, sentenza n. 1803/2016).
La linea di pensiero espressa dal Tar Toscana è stata ripetutamente confermata dalla giurisprudenza comune e ribadita da una più recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2020 n. 399, che si è espresso come segue “Si tratta di termine, il cui inutile decorso effettivamente comporta l’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora si tratti di soccorso istruttorio concesso prima dell’aggiudicazione, appunto in corso di gara, ed in specie nella fase di ammissione dei concorrenti. A tale stato della procedura è riferita la giurisprudenza che ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda…”.
In questo Consiglio di Stato vengono tra l’altro richiamate le seguenti sentenze, che costituiscono gran parte della recente giurisprudenza in materia: Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189, fino al più recente Cons. di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592.
Dato l’argomento in esame, merita approfondire anche un altro aspetto ad esso collegato: il termine assegnato dalla Stazione Appaltante è da ritenersi legittimo anche se inferiore a quello massimo di 10 giorni previsto dalla normativa vigente?
La risposta la possiamo rintracciare in numerose sentenze incentrate su questo tema; di seguito ne proponiamo due tra le più recenti.
La prima è quella del TAR L’Aquila, 16.01.2020 n. 8.
Nel caso specifico, la ricorrente lamentava appunto l’irragionevole riduzione del termine di 10 giorni previsto dell’art. 83 c, 9 del Codice.
Ricorso respinto dai giudici amministrativi i quali hanno osservato che “il termine di dieci giorni è previsto come termine massimo dalla legge, secondo una ratio ispirata all’evidente esigenza di contenere i tempi complessivi di espletamento della gara in ossequio ai principi di accelerazione e tempestività delle procedure di aggiudicazione. E’, pertanto, ragionevole applicare siffatto termine nella sua maggiore ampiezza nei casi nei quali l’integrazione possa risultare più gravosa e complessa, avuto riguardo alla quantità e/o qualità degli elementi formali della domanda che siano risultati mancanti, incompleti o comunque affetti da irregolarità. L’omessa previsione ex lege di una misura minima di detto termine comporta, quindi, che esso dovrà essere comunque adeguato a consentire la regolarizzazione e dunque proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate, sicché se nell’ipotesi di carenza di una pluralità di documenti o elementi, esso dovrà essere aumentato, viceversa nel caso in cui sia mancante solo il documento di riconoscimento del sottoscrittore di una dichiarazione, il termine com’è evidente potrà essere assai breve. […] L’evidente lievità dell’onere integrativo, per di più riferito a elementi e documenti già nella piena disponibilità e diretta accessibilità da parte di chi è stato chiamato a rendere completa la dichiarazione, rende legittimo il dimezzamento del termine massimo di legge.”
Anche il Tar Veneto, Sez. I, 27.02.2020, n.195 si è espresso in tal senso affermando che l’assegnazione di un termine di due giorni consecutivi per la produzione della cauzione provvisoria non presentata in gara, è da ritenersi legittima ricordando che il Codice prevede solo il termine massimo che può essere concesso, senza prevederne uno minimo e che è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’eventuale assegnazione di un termine inferiore a quello di dieci giorni.
Non è infatti rintracciabile nella normativa vigente un criterio generale e vincolante che imponga la riduzione dei termini previsti dal codice dei contratti pubblici in misura non superiore alla metà (rispetto al massimo di 10 giorni).
Dalla sentenza in esame si rileva inoltre che in assenza di specifiche indicazioni a livello normativo e nella lex specialis di gara, il termine espresso in giorni entro cui rispondere alle richieste della Stazione Appaltante in ambito di soccorso istruttorio debba essere riferito ai giorni solari (e continuativi), e non ai giorni lavorativi “in quanto, è questo il significato che normalmente si attribuisce alle scadenze calcolate in “giorni”, secondo il sistema di computo ordinario dei termini derivante dalle norme di principio della materia (art. 2963 c.c. e 155 c. p. c.), che delineano un metodo applicabile in via generale e che non può lasciare spazio ad un’integrazione extra testuale, riferibile, in ipotesi, alla scelta discrezionale della stazione appaltante di abbreviare il termine massimo previsto dalla legge.”.
Possiamo quindi concludere affermando che il termine stabilito dalla Stazione Appaltante per il ricevimento delle integrazioni richieste ai concorrenti a seguito di soccorso istruttorio:
- debba essere necessariamente rispettato, pena l’esclusione dalla procedura di gara;
- possa essere ridotto rispetto a quello massimo di 10 giorni stabilito dalla norma, purché risulti rispettoso dei valori di proporzionalità e ragionevolezza su cui si basa il principio della massima partecipazione alle procedure di gara.