Il 18 luglio l’ANAC ha pubblicato un comunicato, con il quale ha fornito un importante chiarimento riguardo la legittimità della richiesta di sopralluogo obbligatorio già in fase di indagine di mercato.
L’autorità è stata chiamata in causa da una serie di richieste di chiarimenti concernenti il sopralluogo nelle procedure negoziate: in particolare, si poneva in dubbio la legittimità dell’onere di effettuare il sopralluogo già nella preliminare fase della manifestazione di interesse, al fine di essere invitati alla successiva procedura di gara.
Ad avviso dell’ANAC, pur essendo ammissibile il sopralluogo obbligatorio quando l’oggetto del contratto ha una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (v. art. 79 comma 2 del Codice e v. paragrafo 14 della Nota illustrativa del Bando tipo ANAC n. 1 del 2017), non si possono non considerare i problemi di limitazione della partecipazione che genera l’eventuale richiesta di esperimento del sopralluogo già in fase di indagine di mercato.
L’ANAC considera illegittima tale richiesta principalmente per due motivi: perché si fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione dell’art. 79 comma 2, il quale collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte, e, soprattutto, perché si crea, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, << un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta >>.
Peraltro, segnaliamo che sullo stesso tema si è espresso il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4597/2018, che sembra porsi in segno contrario rispetto a quanto rilevato dall’ANAC.
Infatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la scelta della stazione appaltante di anticipare il sopralluogo alla fase dell’indagine di mercato, se adeguatamente motivata e collegata in modo funzionale alla fase di formulazione dell’offerta non sia di per sé << irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica >> e non arrechi un vulnus ai principi dell’evidenza pubblica.
Ritiene invece illegittima, perché inadeguata e sproporzionata, la richiesta del sopralluogo nella fase dell’indagine di mercato al gestore uscente del servizio (come nel caso di specie oggetto della sentenza).
I Giudici di Palazzo Spada, dopo aver richiamato l’art. 79 comma 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016, hanno altresì richiamato la giurisprudenza che ha precisato che << il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto[1] >>.
Visto e considerato quanto appena illustrato circa la funzione del sopralluogo, secondo il Consiglio di Stato l’obbligo di effettuare un sopralluogo in fase di indagine di mercato risulta superfluo e sproporzionato se imposto al gestore uscente del servizio, in quanto quest’ultimo si trova, di per sé, nelle condizioni soggettive ideali per conoscere le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.
[1] Cfr. Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037: L’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica.
Cfr. Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800: l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali.