Questa settimana torniamo a parlare di subappalto per provare a tirare le fila di un discorso iniziato un anno fa con la Sentenza della Corte di Giustizia UE C-63/18 del 26 settembre 2019 che aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 105 del D.lgs. 50/2016 con riferimento al limite generale del 30 % al subappalto (poi diventato del 40 %) considerato in contrasto con il diritto comunitario.
Dopo una prima contestazione della Direzione generale del mercato e a seguito del mancato adeguamento dello Stato italiano in sede di approvazione del decreto correttivo al Codice, è stata formalmente aperta dalla Commissione Europea la procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante anche altri punti considerati controversi, tra i quali l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori di cui all’art. 105 co. 6 [1]qualora l’appalto sia superiore alle soglie comunitarie e non sia necessaria una particolare specializzazione e comunque, anche nel sotto-soglia, ove si verta in un caso di attività particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa.
Per quanto il legislatore nazionale abbia da sempre previsto un limite massimo al subappalto al fine di combattere quanto più possibile le infiltrazioni criminali negli appalti pubblici, la Corte di Giustizia è chiara nel vietare una limitazione tale, generale e astratta, a qualsiasi tipologia di appalto in quanto violerebbe il principio della libertà di concorrenza e di pieno accesso alle micro, piccole, medie imprese. Senza considerare che un siffatto limite non è previsto all’interno delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.
Le Stazioni Appaltanti si sono ritrovate quindi di fronte ad un bivio: evitare limiti al subappalto in virtù del primato del diritto europeo disapplicando una disposizione nazionale dichiarata “illegittima” oppure continuare con la previsione di un limite massimo al subappalto.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta con l’Atto di Segnalazione n. 8 del 13/11/2019 richiedendo al legislatore un intervento urgente al fine di riportare la disciplinare interna in sintonia con il diritto comunitario, anche e soprattutto per capire se l’eventuale disapplicazione del diritto interno, debba intendersi soltanto con riferimento alle procedure di importo superiore alla soglia comunitaria oppure anche a quelle di importi sottosoglia.
Tutti ci aspettavamo un intervento definitivo con l’entrata in vigore del Regolamento di attuazione al Codice dei contratti pubblici che avrebbe potuto sciogliere i vari dubbi sopra descritti; purtroppo i tempi si sono di gran lunga rallentati anche e soprattutto a causa dell’emergenza sanitaria da Covid-19 che ha invaso l’intero territorio nazionale e ancora oggi nessuna disposizione successiva all’attuale art. 105 co. 2 è intervenuta in sostituzione di questa dichiarata “illegittima” dal giudice europeo.
La giurisprudenza si è comunque espressa in merito: una prima sentenza degna di nota è quella del Tar Toscana, Sez. I, 11/ 06/ 2020, n. 706 secondo cui la clausola del bando che limita l’importo subappaltabile è illegittima in quanto in contrasto con la Sentenza Corte di Giustizia UE C-63/18 del 26 settembre 2019. I giudici dichiarano inoltre che “a nulla rileva il fatto che la predetta pronuncia sia stata pubblicata dopo la pubblicazione del bando posto che la stessa rende inapplicabile la normativa nazionale dichiarata in contrasto con quella comunitaria anche nei giudizi in corso non potendo il giudice nazionale assumere decisioni non conformi al diritto UE”.
Il mese successivo anche il Consiglio di Stato conferma la decisione della Corte di Giustizia con la sentenza n. 4832 del 29/07/2020 che, sebbene riguardasse una decisione da riferirsi al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004, confermando che una normativa nazionale che determini un limite al subappalto non risulti applicabile in quanto contraria al diritto europeo, risulta chiaro come questa decisione impatti anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del D.lgs. 50/2016.
Ma non è finita qui: recentemente il TAR Lazio con sentenza del 03/11/2020 n. 11304, trovandosi a dover esprimere il giudizio in merito alla violazione del diritto comunitario di un bando di gara che prevede il limite del 40 % al subappalto , ha stabilito che “La Corte di Giustizia ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie il limite al subappalto, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019, secondo cui: “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”.
Il 04/11/2020 l’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) ha inviato al Senato della Repubblica italiana, alla Camera dei Deputati ed al Presidente del Consiglio dei Ministri una segnalazione avente ad oggetto la normativa sui limiti di utilizzo del subappalto. I punti su cui si sofferma la richiesta di una modifica normativa sono i seguenti:
- eliminare la previsione “generale e astratta” di una soglia massima di affidamento subappaltabile;
- prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltato (perché questo permetterebbe al concorrente di effettuare già una prima verifica su quei soggetti);
- permettere la previsione di eventuali limiti all’utilizzo del subappalto purché siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori.
Da ultimo riportiamo anche l’ Audizione del Presidente ANAC dello scorso 10/11/2020 presso l’Aula della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati in cui sono state sviluppate delle proposte al fine di riequilibrare i rapporti tra diritto interno e diritto europeo andando incontro anche alle esigenze di mercato delle PMI al fine di evitare il più possibile eventuali fenomeni di infiltrazione criminale:
- ipotesi di intervento normativo che stabilisca che al superamento di una soglia predeterminata di subappalto, il subappaltatore abbia una responsabilità diretta verso la stazione appaltante;
- valutare di richiedere alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto a seconda della tipologia di affidamento, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza (settori in cui è più alta la probabilità che si inneschino comportamenti elusivi, attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa etc.);
- Ridefinire i controlli sui subappaltatori già in fase di gara con relativa indicazione degli stessi [2]al fine di conoscere fin da subito i soggetti eventualmente incaricati ed effettuare verifiche in merito;
- Cercare di bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa dell’appaltatore con una adeguata prevenzione di rischi collusivi in fase di affidamento ed esecuzione;
- Snellimento delle procedure incentivando la digitalizzazione anche con riferimento ai controlli. La BDNCP dovrebbe diventare lo strumento di semplificazione e trasparenza per eccellenza, atto a migliorare la qualità del ruolo delle Stazioni Appaltanti.
E’ abbastanza chiaro che sia
urgente e irrinunciabile un intervento normativo in materia altrimenti il
contrasto tra illegittimità della disposizione interna e assenza di successiva
normativa che la sostituisca si trasforma in una situazione senza via d’uscita.
[1] Per la Corte di Giustizia quello è un onere troppo gravoso per i concorrenti, in grado di limitare la partecipazione alle gare. Fu così che con l’entrata in vigore della Legge di conversione n. 55/2019 al Decreto “Sbloccacantieri” il limite massimo al subappalto venne innalzato dal 30 al 40 % e la disposizione di cui all’art. 105 co. 6, relativa all’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, sospesa fino al 31/12/2020.
[2] In merito si segnala che, a seguito di entrata in vigore del DL “Semplificazioni”, la disposizione attualmente sospesa relativa all’obbligatoria indicazione della terna dei subappaltatori nei casi di cui all’art. 106 co. 6, cesserà la propria sospensione a partire dal 01/01/2021.