In questo articolo torniamo a parlare di un argomento dibattuto ormai da anni e che per giurisprudenza recente torna ad essere attuale: il “taglio delle ali” nel calcolo della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione della procedura di gara sia il minor prezzo.
L’art. 97 del D.lgs. 50/2016 ai co. 2 e 2-bis individua la modalità di calcolo della soglia a seconda che le offerte ammesse siano inferiori o pari/superiori a 15. In entrambi i casi dovrà essere effettuato innanzitutto il cd “taglio delle ali” ossia l’accantonamento del 10 %, arrotondato all’unità superiore, delle offerte di maggiore e minore ribasso. Inoltre, si specifica che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 %, siano presenti una o più offerte di uguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.
La domanda che si pone non è una novità: ai fini del taglio delle ali, le offerte di uguale valore devono sempre essere considerate come una sola offerta oppure devono essere valutate distintamente e considerate come “una” solo qualora si trovino a margine delle ali? La prima è la teoria del cd “blocco unitario”, la seconda è quella del cd “valore assoluto” delle offerte.
Dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, il Consiglio di Stato, con Ordinanza n. 1151 del 13/03/2017 aveva rimesso la questione all’Adunanza Plenaria in quanto riteneva che non vi fosse né una previsione normativa né alcuna logica matematica per considerare a priori un accorpamento delle offerte di egual valore[1]. Il ragionamento partiva da una valutazione interpretativa del vecchio art. 121 del DPR 207/2010[2], oggi abrogato, in cui sembrava piuttosto chiaro che le offerte uguali a margine delle ali fossero da considerare come una sola offerta, mentre lo stesso ragionamento non poteva dirsi scontato per quelle rientranti all’interno delle ali, anzi, questo potrebbe alterare il meccanismo aritmetico previsto creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza. [3]
L’Adunanza Plenaria, anche con riferimento alla nuova formulazione dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, scioglie i dubbi suddetti con sentenza n. 5 del 19.09.2017, sposando quella che era già la giurisprudenza prevalente: essa stabilisce che “l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse”.
Le ragioni sono di tipo “sistematico” in quanto l’intento del legislatore non sarebbe stato quello di applicare il meccanismo del “taglio delle ali” in modo diverso a seconda che ci si trovi al loro interno oppure a cavallo delle stesse. Inoltre, viene osservato che la teoria del cd “blocco unitario” contribuisca a conseguire la finalità, di interesse generale, di evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati.[4]
Proseguendo con la giurisprudenza in materia, a sostegno dell’opposta tesi, si è espresso il TAR Perugia con sentenza n. 147 del 02.03.2018 lamentando dapprima il fatto che l’Adunanza Plenaria non si fosse espressa direttamente sull’art. 97 del D.lgs. 50/2016 ma soltanto sull’art. 86 del D.lgs. 163/2006 e relativa disposizione attuativa del DPR 207/2010; secondo il TAR umbro, quando l’art. 97 del D.lgs. 50/2016 tratta di “media aritmetica di tutte le offerte ammesse” lascia intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento. Il testo non risulta più ambiguo come in passato, pertanto dovrebbe essere lasciata da parte l’interpretazione “sistematica” essendosi attenutati i rischi di una manipolazione delle offerte dovuti ad una non prevedibilità del metodo di calcolo della soglia di anomalia prediligendo dunque un criterio “assoluto” di distinzione delle offerte di egual valore.
La suddetta sentenza viene riformata in appello: Consiglio di Stato n. 3821 del 21.06.2018 [5]secondo cui “per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto”.
In ogni caso, anche negli anni a seguire, la giurisprudenza non è mai stata unanime nell’avvalorare la sola tesi del “blocco unitario[6]”. Segnaliamo infatti due sentenze: TAR Emilia Romagna n. 886/2019 e TAR Puglia n. 1157/2020 secondo cui la scelta di avvalersi del criterio “assoluto” di considerare distintamente le offerte di uguale valore all’interno delle ali non trovi nessun ostacolo in applicazione dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016.
Nel frattempo, il TAR Umbria, che nel 2018 prediligeva la teoria secondo cui le offerte da accantonare nei limiti del 10 % tra quelle di maggiore e minore ribasso dovessero considerarsi distintamente qualora di eguale valore, due anni più tardi si trova d’accordo con il Consiglio di Stato. Con la sentenza n. 138 del 03.03.2020 stabilisce che al termine “offerte” debba essere data un’interpretazione sostanziale e non meramente letterale: “offerte” va inteso in senso logico come valore e non in senso numerico, pertanto l’accantonamento dovrà essere operato considerando le offerte di uguale valore sempre come una sola offerta, sia che le stesse siano a cavallo delle ali che se si trovino al loro interno.
A parere del TAR questa appare una soluzione idonea ad evitare condotte collusive in sede di formulazione dell’offerta e allo stesso tempo porta ad evitare che identici ribassi considerati distintamente possano ampliare eccessivamente la base di calcolo delle medie di gara.
In ogni caso
non vi è ancora certezza su quello che può essere stato l’obiettivo del
legislatore tant’è che questa querelle iniziata con il vecchio codice n.
163/2006 è arrivata ai giorni nostri con una giurisprudenza sì maggioritaria ma
non ancora unanime.
[1] Punto 10.7 dell’Ordinanza.
[2] Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.
[3] Punto 12 dell’Ordinanza.
[4] Punto 9.2 della Sentenza.
[5] Sulla stessa direzione del cd. “blocco unitario” si veda anche sent. CdS n. 4821 del 06.08.2018
[6] Tesi che era stata comunque messa in discussione anche da ANAC: si vedano comunicato del 05.10.2016 e Deliberazione n. 1018 dell’11.10.2017