La sentenza n. 3/2019 del Tar Lazio, Latina, sezione I, seppure riferita a una casistica antecedente alla modifica apportata all’articolo 80 co. 5 lett. C) del Codice dei Contratti Pubblici dall’art. 5 del D.L. n. 135/2018 (“Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”), ha fornito interessanti chiarimenti circa l’applicabilità della nuova disposizione.
L’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 prevede adesso che le stazioni appaltanti escludano dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, in particolare nell’ipotesi in cui << la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità >>.
Nella nuova formulazione è stato rimosso dalla lett. c) il capoverso che elencava – a titolo esemplificativo e non tassativo – i casi nei quali, ad avviso del legislatore, si trattava di un grave illecito professionale.
Al contempo sono state inserite due cause di esclusione, aventi carattere autonomo, che riproducono sostanzialmente quanto contenuto nell’elenco di cui al secondo periodo della versione precedente della lett. c), con una eccezione non di poco conto.
Infatti, alla nuova lett. c-ter) dell’art. 80 comma 5[1] si dà rilievo adesso non soltanto alle carenze “significative”, ma anche a quelle “persistenti”; inoltre si è eliminato l’inciso “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio” riferito alla risoluzione anticipata di un precedente contratto.
Il Tribunale amministrativo laziale, nella sentenza in questione, si è pronunciato in vigenza della vecchia formulazione e ha richiamato proprio il suddetto capoverso, specificamente la parte nella quale si ricomprendevano tra i gravi illeciti professionali le << significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni >>.
Ad avviso del Tar Lazio, dato che la disposizione << persegue lo scopo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità e, quindi, per addivenire all’esclusione, occorre che il comportamento illecito attribuito all’operatore economico sia concretamente valutabile come ostativo alla considerazione positiva circa l’affidabilità dell’operatore medesimo >>, è legittima l’esclusione dell’operatore economico solamente quando le motivazioni sono chiare e “definitive”.
In conclusione, una risoluzione contrattuale anticipata contestata in giudizio, << senza che sia intervenuta conferma all’esito del giudizio non può certamente ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera c) >>.
Appare pacifico che le considerazioni ora riportate – che hanno giustificato l’esclusione dell’operatore economico nel caso di specie – valgano anche in relazione all’attuale testo della norma, ferma restando l’esigenza di aggiornare le Linee Guida ANAC n. 6, recanti << Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice >>.
[1] Art. 80 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016:
<< Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
(…)
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa. (…) >>.