Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con la sentenza del 13 luglio 2018, ha ribadito alcuni concetti inerenti al contratto di avvalimento che già diverse volte erano emersi nel dibattito della giustizia amministrativa italiana.
Nel caso specifico la ricorrente contestava la mancanza in capo alla controinteressata del requisito della certificazione di qualità EMAS o ISO 14001, ritenendo il contratto di avvalimento di tale requisito eccessivamente generico e carente della concreta specificazione delle risorse poste a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
Nelle sue argomentazioni la Sezione ha posto in evidenza l’orientamento giurisprudenziale[1] che distingue tra avvalimento c.d. di garanzia ed avvalimento c.d. tecnico od operativo.
Del primo si parla quando l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, e quando “non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione”.
Il secondo, invece, ricorre quando l’ausiliaria s’impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto e “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate”[2].
Da ciò emerge, per i giudici amministrativi, la necessità di guardare “più che a soluzioni astrattamente predeterminate, al concreto contenuto del rapporto contrattuale”.
Nel caso specifico, il contenuto del contratto di avvalimento è costituito solamente dalla messa a disposizione di “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari” ed in particolare della certificazione ISO 14001:2015.
Per il Tribunale toscano suddetta formulazione risulta troppo generica e non evidenzia in che modo la prestazione resa dall’aggiudicataria dovrebbe risultare conforme agli standard di tutela ambientale della certificazione ISO 14001:2015.
Infine, partendo dalla fattispecie specifica – per la quale il ricorso è stato accolto – per arrivare ad un principio generalmente valido, il TAR Toscana conclude che “appare pertanto di tutta evidenza come il contratto di avvalimento non possa ridursi alla sola utilizzazione del requisito da parte di un soggetto che ne sia sprovvisto ma debba contenere un minimo di indicazioni concrete necessarie ad evidenziare come l’interesse tutelato dalla certificazione possa essere garantito anche nell’esecuzione della prestazione da parte del concorrente non in possesso del requisito; altrimenti, saremmo in presenza di un meccanismo puramente formale e che permetterebbe sostanzialmente la partecipazione alla procedura e l’esecuzione della prestazione contrattuale da parte di soggetti certamente non in possesso dei requisiti indispensabili previsti dalla lex specialis della procedura”.
[1] Cfr. Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 4 novembre 2016.
[2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216.