Con la recente sentenza n. 1965 del 3 settembre 2021 il TAR Lombardia ha affrontato la questione del subappalto cosiddetto “necessario” (o “qualificante”), ovvero quel subappalto che consente ad un’impresa di partecipare alla gara senza qualificazione specifica in una categoria scorporabile, ampliando la qualificazione nella categoria prevalente e, contemporaneamente, dichiarando il subappalto della categoria scorporabile mancante.
Il Consiglio di Stato si è più volte espresso su questo istituto, ritenendolo ammissibile sebbene non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, perché comunque compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, e con le norme concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici[1]. (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1308/2021).
La pronuncia del giudice amministrativo milanese oggetto del presente articolo si pone in continuità con l’orientamento giurisprudenziale consolidato in materia, considerando l’istituto del subappalto necessario ammissibile e provando ad individuarne la finalità e la valenza in fase di gara.
Nel caso di specie, l’operatore economico ricorrente era stato escluso dalla procedura di gara per il mancato possesso dei requisiti di qualificazione, che non era stato dimostrato neanche attraverso il subappalto necessario[2].
Il Tar Lombardia ha respinto il ricorso[3], affermando che il subappalto qualificante è volto ad ampliare la partecipazione, a vantaggio sia degli operatori economici che delle stazioni appaltanti, poiché va a sostituire il requisito di qualificazione obbligatoria mancante.
Il Collegio osserva che se la dichiarazione di subappalto non fosse idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente, non possedendolo, non avrebbe potuto partecipare alla gara.
Da ciò si ricava che “la qualificazione abilita l’impresa a partecipare alla gara (oltre che ad eseguire i lavori)”, e che l’impegno assunto con il subappalto necessario rileva in sede di partecipazione alla gara, e non soltanto in fase di esecuzione come sostenuto dalla ricorrente; perciò, se la dichiarazione di subappalto non risulta idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente non può che essere esclusa.
Un altro aspetto importante trattato da questa sentenza è quello concernente la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in sede di gara, qualora ci si trovi di fronte ad una dichiarazione di subappalto come quella resa dalla ricorrente.
Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la dichiarazione ambigua della ricorrente non consenta di soddisfare il possesso del requisito di ammissione previsto della lettera di invito, e che tale mancanza non fosse sanabile attraverso il soccorso istruttorio, non essendo invocabile tale istituto per integrare un requisito di qualificazione mancante (Consiglio di Stato sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036).
In conclusione, si rileva che, con l’entrata in vigore dell’articolo 49 del D.L. n. 77/2021 – convertito dalla legge n. 108 del 2021 – e la riformulazione dell’articolo 105, comma 2, del Codice dei contratti[4], ai fini del subappalto è venuta meno la distinzione tra categorie a qualificazione obbligatoria cosiddette “superspecializzate” o “s.i.o.s.” (elencate all’articolo 2 del d.m. n. 248 del 2016) e le altre categorie a qualificazione obbligatoria, che comportava una diversa strutturazione dei limiti al subappalto[5].
In conseguenza di ciò, le conclusioni a cui è pervenuto il Tar Lombardia sono estendibili a tutte le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
Al netto della continuità in cui si inserisce questa pronuncia del Tar di Milano, attendiamo di capire quali saranno gli sviluppi in tema di subappalto qualificante, una volta che saranno entrate in vigore le nuove disposizioni previste dal D.L. n. 77/2021 e che queste saranno applicate dalle stazioni appaltanti e dai giudici amministrativi.
[1] Cfr. tra le altre, Consiglio di Stato sentenza n. 1308/2021.
[2] Cfr. sentenza Tar Lombardia n. 1965 del 3 settembre 2021: << 2.2. L’ATI dichiarava l’intenzione di subappaltare parte delle lavorazioni per la categoria prevalente (entro il limite del 40%) e parte delle lavorazioni per le categorie scorporabili, entro il limite complessivo del 30% (testualmente “dichiarano di voler subappaltare le seguenti opere: …opere categoria OS21, OS1, OS29, OG10 entro il limite del 30%”). (…)
8.Non è contestato che la ricorrente non sia in possesso della qualificazione per la categoria OG10.
8.1. Tant’è che la società ha partecipato dichiarando di voler subappaltare “opere categoria OS21, OS1, OS29, OG10 entro il limite del 30%”.
8.2. Tale dichiarazione, tuttavia, si presenta equivoca non garantendo la “copertura” del 100%. >>.
[3] Cfr. sentenza Tar Lombardia n. 1965 del 3 settembre 2021: << 4. (…) Ben diversamente, l’ATI avrebbe dichiarato di riservarsi di subappaltare il 30% di tutte le lavorazioni non prevalenti, intese nel loro complesso. Tale sarebbe il contenuto sostanziale della dichiarazione resa. In tal quadro, la dichiarazione di subappalto coprirebbe certamente l’intera lavorazione OG10 prevista nel contratto. In ogni caso, anche laddove la stazione appaltante avesse ravvisato un contenuto equivoco della dichiarazione, e anche laddove non avesse inteso interpretarla conformemente al principio del favor partecipationis, sarebbe stato possibile ricorrere al soccorso istruttorio. >>.
[4] In entrambi i regimi di vigenza: quello applicabile fino al 31 ottobre 2021, e l’altro a partire dal 1° novembre.
[5] Tra le categorie SIOS e le altre categorie a qualificazione obbligatoria è rimasta come unica distinzione quella che riguarda l’avvalimento: vietato per le SIOS dall’articolo 89 comma 11 del Codice e ammesso invece per le seconde.