L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che dà la possibilità ad un operatore economico in carenza dei requisiti economico – finanziari e/o tecnico – professionali necessari per la partecipazione ad una procedura di gara, di soddisfare quanto richiesto dall’Amministrazione avvalendosi della capacità di altro soggetto. Esso trova applicazione all’art. 89 del D.lgs. 50/2016 (di seguito Codice) che ne disciplina le modalità operative.

La ratio dell’istituto è quella di ampliare la concorrenza consentendo ad un numero di operatori economici più elevato (soprattutto micro, piccole e medie imprese) di partecipare alle procedure di gara, garantendo comunque competenza e affidabilità in capo all’aggiudicatario.

Oggetto dell’avvalimento possono essere soltanto:

–  requisiti economico finanziari e/o tecnico professionali di cui all’art. 83 co. 1 lett. b) e c) del Codice nelle procedure aventi ad oggetto beni o servizi;

 – requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice in caso di procedure aventi ad oggetto lavori pubblici.

In questi casi, il concorrente privo dei requisiti di partecipazione definiti dalla Stazione Appaltante, può avvalersi di un’impresa ausiliaria avente le capacità richieste: per farlo dovrà stipulare un contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie ai fini della partecipazione. Il presente contratto dovrà essere inviato alla Stazione Appaltante entro la scadenza del termine per l’invio delle offerte, in originale o copia autentica.

È escluso il ricorso all’avvalimento per i requisiti generali di cui all’art. 80, per i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83 co. 1 lett. a) e, nel caso di gare aventi ad oggetto lavori pubblici, per la dimostrazione del possesso dei requisiti rientranti nelle categorie di lavori superspecialistiche (SIOS), ove la loro incidenza rispetto al valore complessivo dei lavori oggetto dell’appalto sia superiore al 10%, infine per l’apporto dei requisiti relativi alla categoria di lavori OG 2 nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali.

La giurisprudenza si è espressa più volte in merito al contenuto del contratto di avvalimento perché possa essere accettato dalla Stazione Appaltante e non sia dichiarato nullo. In merito si veda il nostro articolo https://www.pamercato.it/tar-toscana-contenuto-contratto-di-avvalimento/, sulla sentenza Tar Toscana del 13/07/2018; si segnalano poi la sentenze del Consiglio di Stato Sez. V del 05/04/2019 e Sez. VI del 30/01/2019 secondo le quali l’esigenza che si vuole soddisfare con tale istituto è quella di evitare che l’avvalimento si traduca in una “scatola vuota” ma che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto.

Il contratto deve descrivere in maniera dettagliata il personale, i mezzi, il know how e quant’altro utile ai fini della qualificazione, soprattutto con riguardo ai requisiti tecnico professionali richiesti in “prestito” all’impresa ausiliaria. In relazione ai requisiti economico finanziari, invece, le parti possono concordare che l’ausiliaria metta a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria senza che ne consegua necessariamente una dichiarazione di impegno con riferimento a specifici beni patrimoniali o elementi che conferiscano una certa stabilità economica.

Se quanto suddetto è ormai giurisprudenza consolidata, più di recente l’Anac ha deliberato in merito all’utilità economica del contratto di avvalimento: con la Delibera n. 578 del 26 giugno 2019 si è ritenuto non sanabile mediante soccorso istruttorio un contratto di avvalimento che non riportava l’indicazione del compenso da corrispondere all’impresa ausiliaria.

L’Anac spiega come l’assenza dell’indicazione del corrispettivo o dell’utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale conseguita dall’ausiliaria all’interno del contratto, causi la nullità dello stesso per mancanza di un elemento essenziale, ovvero della causa in concreto. Pertanto, l’attivazione del soccorso istruttorio, per il recupero di requisiti non posseduti al momento della scadenza della procedura di gara, comporta una violazione del principio della par condicio.

Da quanto sopra emerso può trarsi la conseguenza che, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, qualunque sia il requisito di cui è carente il concorrente, il contratto dovrà riportare un certo grado di specificazione di mezzi e risorse messe a disposizione e soprattutto non dovrà risultare a titolo gratuito ma riportare l’indicazione del compenso da corrispondere all’impresa ausiliaria, affinché non sia da considerarsi nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1 del Codice per indeterminatezza dell’oggetto e mancanza dell’elemento contrattuale essenziale della causa.