Come già avevamo riportato in un altro nostro articolo di approfondimento normativo, il D.L. 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, cosiddetto “Semplificazioni” è stato pubblicato sulla GURI n. 178 del 16 luglio 2020, è entrato in vigore il giorno successivo ed ha introdotto diversi aggiornamenti nell’ambito dei contratti pubblici.
Le modifiche in esso contenute si applicano quindi a tutte le procedure di gara pubblicate o i cui inviti sono stati inviati a far data dal 17 luglio 2020 e fino al 31 luglio 2021.
Tra le altre disposizioni, l’articolo 1 comma 1 del D.L. 76/2020 prevede che, in deroga agli articoli 36 comma 2 e 157 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 (recante il Codice dei Contratti Pubblici), si applichino le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.
In questo articolo ci concentreremo sull’analisi della procedura di cui al comma 2 lett. a) del suddetto articolo 1 del D.L. 76/2020.
In questa disposizione del D.L. 76/2020 si afferma che, fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del D. Lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti procedono ad affidare le attività di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, d’importo inferiore a 150.000,00 €, mediante affidamento diretto.
Si parla perciò dell’affidamento diretto “in senso stretto”, cioè della procedura a fa riferimento l’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice dei Contratti Pubblici, tradizionalmente riservata agli appalti d’importo inferiore a 40.000,00 €, e adesso temporaneamente estesa agli appalti fino a 150.000,00 € aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nonché servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione.
Un’indicazione sulla tempistica da rispettare è fornita dall’articolo 1 del D.L. 76/2020, che ci dice che per queste procedure l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento e che il mancato rispetto di questo termine può essere valutato ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabile all’operatore economico, costituisce causa di esclusione o di risoluzione del contratto per inadempimento.
Continuando nella disamina dell’art. 1 del D.L. 76/2020, al comma 3 si stabilisce che gli affidamenti diretti oggetto del presente articolo potranno essere effettuati mediante semplice determina a contrarre contenente almeno gli elementi essenziali di cui all’art. 32 del Codice dei contratti pubblici, come già previsto dalle Linee Guida Anac n. 4 per gli affidamenti diretti ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lettera a).
Un aspetto problematico è quello relativo al coordinamento delle disposizioni del D.L. n. 76/2020 con alcune norme previste dal Codice dei Contratti pubblici, come ad esempio l’art. 95 sul criterio di aggiudicazione. Negli affidamenti diretti non si può parlare in senso proprio di criterio di aggiudicazione, cioè solitamente non si distingue tra minor prezzo e offerta economicamente più vantaggiosa.
Tuttavia, dopo l’intervento del D.L. 76/2020, per gli affidamenti diretti d’importo compreso tra 40.000 € e 150.000 € che per oggetto rientrano in una delle casistiche di cui all’art. 95 comma 3 del D. Lgs. 50/2016, è opportuno aggiudicare questi contratti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo perché l’art. 95 coma 3 del D. Lgs. 50/2016 descrive i casi nei quali è obbligatorio aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e, in tutte le casistiche ivi elencate, fa salvi gli affidamenti fino a 40.000 €[1], lasciando così ricadere nell’ambito di applicazione di questa disposizione gli affidamenti diretti d’importo compreso tra 40.000 € e 150.000 €.
Un’altra questione che si pone è quella relativa all’applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. A nostro avviso, non essendo in presenza di una vera e propria procedura di gara, ma di una richiesta preventivi finalizzata ad un affidamento diretto, la stazione appaltante può non prevedere l’indagine di anomalia come delineata dall’art. 97, ma può limitarsi a prevedere la possibilità di effettuare un controllo ai sensi dell’articolo 97 comma 6 ultimo periodo del Codice[2].
Se completiamo la lettura dell’art. 1 del D.L. 76/2020, al comma 4 troviamo un’altra semplificazione introdotta per tale tipologia di affidamenti diretti. Questa riguarda la presentazione della garanzia provvisoria da parte dei concorrenti: la stazione appaltante può non richiederla e, se ritiene comunque opportuno richiederla (motivandone le ragioni), il suo importo deve essere dimezzato rispetto all’attuale previsione normativa del 2%, restando comunque valide le eventuali riduzioni di cui all’art. 93 comma 7 del Codice.
Abbiamo così concluso l’analisi le “semplificazioni” introdotte dal D.L. 76/2020 per gli affidamenti di importo compreso tra 40.000 € e 150.000 €.
Ad avviso di chi scrive però, la stazione appaltante, per affidamenti d’importo inferiore a 150.000 €, non è obbligata ad avvalersi di tali norme, ma può decidere di espletare procedure aperte o comunque “rafforzate” rispetto all’affidamento diretto.
In tal caso non si applicano le
deroghe e le disposizioni particolari che abbiamo visto sopra, le quali infatti
valgono solamente per gli affidamenti diretti specificamente disciplinati dal
decreto Semplificazioni.
[1] All’art. 95 comma 3 lettera a) si parla di “affidamenti diretti ai sensi dell’art. 36 comma 2 lettera a)”, ma si considera questo riferimento agli affidamenti diretti fino a 40.000 €, perché il D.L. 76/2020 non ha modificato questa disposizione del codice, ma ha introdotto una disposizione ulteriore che si applica fino al 31 luglio 2021.
[2] Art. 97 comma 6 ultimo periodo D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii: << La stazione appaltante in ogni caso può valutare