Nell’articolo di questa settimana torniamo a trattare un argomento che sempre più interessa le Stazioni Appaltanti, ossia l’inversione procedimentale dell’esame delle offerte.
Il D.L. “semplificazioni” ha ulteriormente prorogato il periodo di validità dell’art. 1 co. 3 del D.L 32/2019 convertito con L. 55/2019 stabilendo che quanto previsto all’art. 133 co. 8 del D.lgs. 50/2016 per i settori speciali, possa essere applicato anche ai settori ordinari, fino al 31 dicembre 2021.
Questa modalità procedurale, che in caso di acquisti sotto soglia comunitaria è applicabile soltanto mediante procedura aperta (in merito vedasi https://www.pamercato.it/linversione-procedimentale-per-i-contratti-sottosoglia-e-attuabile-solo-nelle-procedure-aperte/) risulta essere una soluzione adoperata da molte Stazioni Appaltanti in quanto permetta di adempiere al rispetto del principio di rotazione, aprendo la concorrenza a tutto il mercato, senza che l’esame delle offerte si protragga per tempi troppo lunghi.
Infatti, secondo il D.L. Semplificazioni, qualora la Stazione appaltante decida di espletare una procedura negoziata, al fine di selezionare gli operatori economici da invitare dovrà comunque tenere conto del principio di rotazione, anzi, in certi casi (beni e servizi di importo pari o superiore a 75.000 €, lavori di importo pari o superiore a 150.000 €) addirittura del nuovo e non troppo comprensibile “criterio della dislocazione territoriale”.
In mezzo ai dubbi che tormentano le Stazioni Appaltanti sulle corrette modalità di selezione dei soggetti da invitare nell’ambito di procedure sotto soglia comunitaria, ecco che si profila l’idea di ricorrere sempre più spesso ad una procedura aperta. Tuttavia, questa scelta potrebbe non risultare sempre così agevole: si pensi per esempio all’affidamento di lavori pubblici in cui la concorrenza è sempre molto elevata e le offerte potrebbero risultare così numerose da rendere piuttosto oneroso l’esame documentale da parte delle Amministrazioni.
Con l’attuazione dell’inversione procedimentale delle buste si avrebbe invece la possibilità di:
-esaminare dapprima tutte le offerte economiche (qualora il criterio applicato fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in primis si esaminano le offerte tecniche e poi quelle economiche);
– effettuare il calcolo della soglia di anomalia;
– esaminare la documentazione amministrativa solo nei confronti dell’aggiudicatario oppure, oltre a lui, anche di eventuali altri concorrenti secondo quanto definito sulla lex specialis di gara.
Questo porta a soddisfare la doppia esigenza di non limitare la concorrenza derogando al principio di rotazione, e di non appesantire troppo il lavoro della Stazione appaltante in fase di esame delle offerte.
Dall’applicazione di questo istituto nasce però la problematica relativa alla “cristallizzazione della soglia di anomalia”. L’art. 95 co. 15 del Codice stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
La domanda sorge spontanea: come dobbiamo comportarci in caso di applicazione dell’inversione delle buste in cui l’esame della documentazione amministrativa avviene successivamente al calcolo della soglia di anomalia? La giurisprudenza che si è espressa in merito è andata sia in una direzione che in quella opposta:
- Il TAR Emilia-Romagna, sentenza n. 857 del 28.12.2020, si esprime in merito all’applicazione dell’art. 95 co. 15 del D.lgs. 50/2016, stabilendo che la cristallizzazione della soglia di anomalia avviene successivamente all’esame della documentazione amministrativa e quindi anche dopo l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio, esigendo quindi il completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione…”.
Tuttavia, ammette un discorso opposto nel caso in cui si applichi l’inversione procedimentale delle buste ai sensi dell’art. 133. co. 8 del Codice. Il TAR cita in merito anche l’atto di segnalazione di ANAC al Governo e al Parlamento in cui, nel caso di specie, un eventuale ricalcolo della soglia di anomalia viene definito non soltanto come un appesantimento procedurale, ma soprattutto come un comportamento che potrebbe favorire fenomeni di turbativa potendo aprire margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria.
Sulla scia dell’Autorità Nazionale Anticorruzione il TAR conclude specificando che, ai sensi dell’art. 95 co. 15 e art. 133 co. 8 del Codice, in caso di inversione delle buste, una volta terminato l’esame della documentazione amministrativa “in senso stretto”, la soglia di anomalia NON si ricalcola. Dunque, il soccorso istruttorio a seguito del quale uno o più concorrenti potrebbero essere esclusi, non viene contemplato tra le occasioni su cui operare un nuovo calcolo della soglia di anomalia.
- Dello stesso parere è il TAR PUGLIA – Bari, sentenza n. 123 del 21.01.2021[1]: il principio di invarianza della soglia di cui all’art. 95 co. 15 del Codice deve intendersi nel senso che NON sono ammesse modifiche alla soglia di anomalia, in caso di inversione procedimentale delle buste, anche qualora la fase di verifica della documentazione amministrativa si sia conclusa con l’esclusione del soggetto individuato quale migliore offerente e seppure l’ipotesi del ricalcolo fosse stata prevista all’interno della lex specialis di gara. A rafforzare questa tesi si ribadisce il concetto di accelerazione dell’azione amministrativa insito nel D.L. Sbloccacantieri.
- Di parere opposto era invece il vicino TAR PUGLIA – Lecce, sentenza n. 27 del 12.01.2020: la ratio del principio di invarianza della soglia di anomalia deve riscontrarsi nel cercare quanto più possibile di neutralizzare, sul piano procedimentale, quelle vicende giudiziarie che possono seguire la fase di verifica delle offerte. Al fine di non condizionare l’esito di una gara, l’art. 95 co. 15 del Codice deve applicarsi anche in caso di inversione delle buste con la differenza che la cristallizzazione della soglia di anomalia avviene in un momento successivo rispetto all’apertura standard delle offerte. Le medie dovranno quindi ricalcolarsi ogni volta vi sia un’esclusione di uno o più concorrenti anche all’esito dell’attivazione del soccorso istruttorio[2].
- Concludiamo la disamina con una recentissima sentenza del Consiglio di Stato, n. 683 del 22.01.2021: questa sentenza riforma il giudizio espresso in primo grado dal TAR Calabria – Catanzaro n. 1417/2020 in cui era stato accolto il ricorso dell’originaria aggiudicataria di una procedura che poi era risultata anomala a seguito del ricalcolo della soglia di anomalia fatto successivamente alla proposta di aggiudicazione. Secondo il Consiglio di Stato l’art. 95 co. 15 del Codice non può essere interpretato in modo “letterale” in quanto ciò potrebbe portare addirittura a negare lo strumento di tutela giurisdizionale qualora vi fossero questioni vertenti sull’ammissibilità di un’impresa priva di requisiti o autrice di offerte non valide. La disposizione andrebbe letta con interpretazione teleologica cercando di comprendere lo scopo del legislatore di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia.
Nel caso di specie, il ricalcolo era avvenuto a seguito della proposta di aggiudicazione, non ancora quindi “efficace” né dettata da una determina pertanto mero atto interno inidoneo a consolidare una posizione giuridica rilevante. Pertanto, una cristallizzazione della soglia di anomalia che non tenga in considerazione un’esclusione avvenuta anche successivamente alla proposta di aggiudicazione, avrebbe l’effetto di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo.
Attualmente, non essendo previsto normativamente un obbligo relativo all’esame delle buste amministrative di un certo numero minimo dei concorrenti, oltre all’aggiudicatario, in caso di inversione delle buste, le Stazioni Appaltanti potrebbero anche limitarsi ad esaminare soltanto la documentazione amministrativa del primo in graduatoria, riducendo le possibilità di eventuali esclusioni successive al calcolo della soglia di anomalia.
Forse anche su
questo aspetto il Regolamento di attuazione al codice potrà fornirci delle
risposte.
[1] Il TAR ricorda anche come il D.L. Sbloccacantieri, nell’apportare modifiche all’art. 133 co. 8 del Codice, aveva previsto come “eventuale” il ricalcolo della soglia di anomalia consentendo alle Stazioni Appaltanti di ammetterlo discrezionalmente a seconda della gravità della carenza riscontrata, mentre poi la Legge di conversione n. 55/2019 aveva rimosso questa “facoltà” proprio per la particolarità insita nel processo di inversione delle buste.
[2] In merito CdS, sentenza n. 1117 del 12.02.2020 secondo cui “la rettifica della soglia di anomalia deve essere concessa alle Stazioni Appaltanti fino alla situazione in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio”.