L’applicazione della clausola sociale è disciplinata dall’art. 50 del Codice dei Contratti Pubblici (nel prosieguo: Codice) e dalle Linee Guida ANAC n. 13 pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 28 febbraio 2019 ed entrate in vigore in questo testo il prossimo 15 marzo. Si ricorda che le suddette Linee Guida non sono vincolanti.

Per un approfondimento sulla clausola sociale e sul contenuto delle Linee Guida n. 13 si rinvia al nostro precedente articolo pubblicato al seguente link: https://www.pamercato.it/la-clausola-sociale-nelle-linee-guida-anac-n-13/

Con il presente intervento vogliamo infatti soffermarci sul progetto di riassorbimento del personale del precedente affidatario introdotto dalle Linee Guida n. 13, sul quale si è sviluppato un vivace dibattito tra gli addetti di settore sostanzialmente a causa della non chiarezza delle disposizioni introdotte dall’ANAC.

L’Autorità ha previsto che il progetto debba essere allegato all’offerta ma la sua mancanza possa essere sanata con l’attivazione del soccorso istruttorio che però, come noto, si applica nell’ambito della busta amministrativa e non di quella tecnica ed economica. Questo ha determinato comportamenti ondivaghi da parte delle stazioni appaltanti: alcune chiedendo il progetto all’interno della busta amministrativa per poter attivare il soccorso istruttorio all’occorrenza, con il rischio però di una possibile anticipazione di elementi tecnici; alcune ne prevedono l’inserimento all’interno della busta tecnica o economica senza prevedere il soccorso istruttorio e quindi introducendo una sorta di clausola di esclusione, ove mancante, non contemplata dalla normativa di settore.

L’eventuale inserimento del progetto di riassorbimento del personale all’interno della busta tecnica ha inoltre fatto sorgere il dubbio se allo stesso dovesse essere attribuito un punteggio di valutazione; in questo senso si sono pronunciati il Consiglio di Stato con il parere 2703/2018 sulle Linee Guida n. 13 e il MIT nel parere del 29/07/2019. La possibilità di valutazione del suddetto progetto dà però adito a ulteriori interrogativi, in particolare per il fatto che anche nelle procedure in cui il legislatore prevede l’inserimento obbligatorio della clausola sociale[1] da parte delle Stazioni Appaltanti, non è previsto un automatico e generalizzato assorbimento del personale precedente da parte dell’appaltatore subentrante ma ciò deve essere contemperato dal principio di libertà di organizzazione imprenditoriale e quindi armonizzarsi con l’organizzazione prescelta dall’appaltatore subentrante. Attribuire un punteggio al piano di riassorbimento del personale implicherebbe perciò favorire un operatore economico per la sua capacità di assorbimento del personale uscente e questo non sempre è indice di qualità dell’offerta presentata.

Sul punto è intervenuto il TAR Toscana con la sentenza n. 1772 del 31/12/2019 che ha stabilito che il progetto di riassorbimento del personale non debba essere soggetto di valutazione tecnica dal momento che l’art. 50 del Codice “non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla cosiddetta clausola sociale” e questo non è indicato nemmeno dalle Linee Guida ANAC n. 13. Il Piano di riassorbimento del personale è infatti uno strumento a disposizione del RUP e del DEC in fase di monitoraggio dell’esecuzione del contratto per verificare che quanto ivi indicato sia coerente con le misure adottate dall’appaltatore.

A fugare i subbi applicativi sopra esposti, dovrebbe intervenire il Regolamento attuativo del Codice in uscita, stando alle ultime notizie, il 31/01/2020. Il comma 8 dell’articolo 126 dello schema di Regolamento precisa due aspetti: in primo luogo la richiesta del progetto sarà sempre obbligatoria nelle procedure in cui è prevista la clausola sociale, in secondo luogo questo dovrà essere inserito all’interno della busta amministrativa con la necessaria attivazione del soccorso istruttorio ove mancante.

Non ci resta che attendere la pubblicazione del Regolamento per verificare se sarà confermata la nuova impostazione delineata dal sopra citato comma 8 dell’art. 126.


[1] L’art. art. 50 del Codice prevede: “Co. 1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.