Con l’accordo quadro, una Stazione Appaltante ha la possibilità di stipulare un contratto con l’operatore economico risultato aggiudicatario della procedura di gara, richiedendo lo svolgimento di una serie di servizi o l’acquisto di forniture di volta in volta laddove ne abbia bisogno, nell’arco dell’intera durata contrattuale.
L’esigenza dell’Amministrazione è proprio quella di effettuare gli acquisti al momento in cui sorge la necessità, trattandosi di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo. Per questo motivo, nell’ambito di un accordo quadro, non vi sono quantitativi né corrispettivi minimi garantiti: sull’argomento si rimanda al seguente link https://www.pamercato.it/laccordo-quadro-aspetti-generali/
Il tema che affrontiamo con questo articolo è quello relativo alla durata dei contratti esecutivi, ossia quei contratti individuati insieme alla definizione di accordo quadro all’art. 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: contratto “tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste”.
Si segnala la recentissima Sentenza Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 01.10.2021, n.816: in fatto, la società ricorrente richiedeva l’annullamento del bando e del disciplinare di gara lamentandovi la presenza di clausole lesive del principio del favor partecipationis data la durata dell’accordo quadro per un periodo di 12 mesi ma con attivazione di contratti esecutivi da parte delle varie Amministrazioni coinvolte, nell’ambito della durata della convenzione, che potevano estendersi fino ad un massimo di 60 mesi.
Tale indicazione prevista all’interno della lex specialis di gara, a parere della ricorrente, rendeva del tutto incerto il quadro delle regole della gara nonché difficoltosa la formulazione di un’offerta consapevole e realistica. A questo aspetto si legava anche quello relativo ad una presunta inosservanza dell’art. 30 commi 1 e 2 del Codice dei contratti, in quanto l’importo massimo dell’accordo quadro sarebbe stato frutto di una stima effettuata sul fabbisogno storico che non vincola comunque nei confronti dell’appaltatore.
Il TAR respinge il ricorso: in primis ricorda la definizione di accordo quadro e, riferendosi ad una sentenza del TAR Lombardia[1], ricorda quale sia la ratio stessa di questo strumento negoziale, vantaggioso per le Stazioni Appaltanti proprio perché laddove non si abbia la certezza dei quantitativi da acquistare in un certo arco temporale, una volta conosciuti i prezzi richiesti in sede di gara, sarà possibile di volta in volta inviare degli ordinativi o stipulare dei contratti esecutivi con l’aggiudicatario la cui durata potrà variare fino ad un massimo stabilito sugli atti di gara.
Al punto 3.2 della sentenza infatti: ll contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell’interesse e secondo le esigenze dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).
E’ normale dunque che vi sia una separazione di durate tra accordo quadro e singoli contratti specifici scaturenti dallo stesso, fosse anche soltanto perché questi possono essere attivati fino all’ultimo giorno di durata dell’accordo quadro.
Anche sul punto della stima dell’importo massimo raggiungibile, il TAR Emilia Romagna non registra una tale incertezza nella possibile formulazione dell’offerta in quanto lo stesso era stato calcolato sulla base dei dati storici suddivisi per tipologia di servizio/fornitura per cui orientativamente un concorrente è messo in condizione di elaborare una propria stima per l’offerta economica.
Al par. 3.4 si specifica inoltre <<In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni>>.
(…) omissis
<<Nei casi rassegnati, quindi, l’operatore non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo>>.
Questo è un orientamento ormai consolidato anche a livello europeo[2] secondo cui è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri
La tipologia di strumento negoziale qui trattata, a differenza del “classico” appalto può effettivamente creare una sorta di “disarmonia” tra la libertà della Stazione Appaltante e la subordinazione dell’aggiudicatario alle esigenze dell’Amministrazione, ma è insito nell’istituto stesso il fatto di non poter pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi prima che essi risultino necessari.
Respingendo il ricorso, il TAR conferma quell’orientamento secondo cui è ammessa l’estensione della durata degli appalti specifici oltre la durata dell’accordo quadro cui fanno capo e che la stessa non possa essere considerata violazione dei principi fondamentali di libera concorrenza e favor partecipationis neanche se la differenza è ampia e se l’importo massimo raggiungibile è una stima e lo stesso non sia garantito: <<tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione>>.
[1] T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 18/5/2020 n. 840
[2] Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017)