A distanza di mesi dal nostro articolo nel quale avevamo evidenziato la mancanza di chiarezza normativa riguardo la possibilità di modificare la composizione di un RTI in caso di fallimento della mandataria durante la fase di gara, prendiamo atto della sentenza dell’Adunanza Plenaria[1] che risponde alla questione deferita, e di una sua recente applicazione giurisprudenziale[2].
Ricordiamo che la questione sollevata dal Tar Sicilia[3] riguardava l’applicazione del disposto dei commi da 17[4] a 19-ter[5] dell’articolo 48 del Codice dei contratti pubblici, cioè l’estensione, introdotta dal comma 19-ter[6], delle modifiche soggettive, in origine consentite alla sola fase dell’esecuzione, anche alla fase di gara, e quindi la possibilità, nel caso di specie, “di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con un altro operatore economico[7]”
Con la pronuncia n. 9 resa il 27/05/2021 i giudici di Palazzo Spada, nella loro sede più autorevole, si sono espressi nel senso di vietare la sostituibilità per addizione dell’impresa fallita durante la fase di gara ed hanno delineato i confini della procedura da seguire in caso di sostituzione in riduzione, individuata come “la sola coerente con i principi di parità di trattamento e di concorrenza[8]”.
Di seguito, ricostruiamo il ragionamento che ha portato a tale decisione e riportiamo i principi di diritto elaborati in risposta alla questione deferita.
L’Adunanza Plenaria, innanzitutto, richiama la regola generale di immodificabilità soggettiva che disciplina la partecipazione dei raggruppamenti alle procedure ed evidenzia la duplice esigenza che la motiva, ovvero che “la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale[9]”. Specifica, poi, che tale norma generale era stata significativamente circoscritta dalla stessa Adunanza Plenaria nel 2012, che ne aveva “dato una lettura funzionale, nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento; e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti (AP n. 8/2012, di recente Cons. St., V, n. 1379/2020 e n. 1031/2018)[10]”.
In prosieguo, l’Adunanza plenaria affronta la questione dal punto di vista della tutela della concorrenza e della par condicio dei partecipanti; volendo indagare se la regola generale possa essere derogata anche in caso di modifica di sostituzione in addizione, procede all’analisi dell’effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19-ter dell’articolo 48 del D.lgs 50/2016 ed evidenzia il contrasto fra due possibili interpretazioni, fra cui la seconda risulta più convincente: mentre una lettura testuale della formula “altro operatore economico subentrante”, di cui al comma 18 dell’art 48 del Codice nella sua formulazione originaria, sembrerebbe consentire la modifica additiva al raggruppamento, invece, la previsione, successivamente inserita, di cui all’art. 5 comma 4 del D.L. 76/2020, circoscrive l’avvicendamento in fase di esecuzione alla sola “altra impresa del raggruppamento designato”. Pertanto, deduce che “parrebbe logico doversi escludere che [il legislatore] abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza è più acuto[11]”.
Successivamente, l’Adunanza Plenaria, amplia l’orizzonte del proprio ragionamento facendo riferimento al diritto europeo, e, richiamando la direttiva n.24/2014/EU la quale estende la deroga all’immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti in caso di “modifiche strutturali interne” in fase di esecuzione, oltre che il rispetto del c.d. principio di personalità del contratto[12] posto a tutela dei principi di trasparenza e concorrenza, riafferma la legittimità di modifiche riduttive, ovverosia di sostituzione interna, in fase di esecuzione.
Per analogia, viene estesa tale legittimità alle sole modifiche riduttive anche in fase di gara “non essendo ammissibile, sul piano del diritto UE, che proprio la fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si aggiri il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta[13]”.
In prosieguo, rispondendo alle difese delle appellanti, viene inoltre esclusa la legittimità di una modifica in addizione al raggruppamento che avvenga in fase di gara pur lasciando invariata l’offerta già presentata, in quanto non sarebbe garantito il rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza in caso di procedure di tipo negoziato in cui “è fisiologico che le offerte iniziali siano modificate nel corso della procedura (cfr. art. 29.5 e 30.6 della Direttiva24/2014/UE), il che esclude, almeno in tali casi, il preteso carattere neutro ai fini della parità di trattamento di un’eventuale sostituzione e rende necessario riaffermare piuttosto l’immodificabilità ovvero l’identità del soggetto che ha presentato l’offerta iniziale con quello che formula l’offerta finale[14]”.
Ritenendo così conclusa l’analisi condotta dal punto di vista dei partecipanti alla gara, l’Adunanza affronta la questione dal punto di vista delle stazioni appaltanti: richiamando la propria sentenza n. 8/2012, evidenzia che il principio di immodificabilità soggettiva “risponde a esigenze di certezza giuridica per la stazione appaltante[15]” in fase di verifica dei requisiti, in quanto va a “precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari ovvero che tale verifica venga vanificata, sicché le uniche modifiche soggettive elusive del dettato normativo sono quelle che portano all’aggiunta delle imprese partecipanti[16]”. Pertanto, anche in tal senso, le uniche modifiche soggettive permesse sono esclusivamente quelle in riduzione motivate da “esigenze proprie del raggruppamento o del consorzio, non già per evitare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo ad un componente”
In conclusione, l’Adunanza sancisce che “il principio di immodificabilità soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto[17]” e che “le deroghe, tassativamente previste, devono trovare un solido fondamento normativo, a livello europeo e nazionale[18]”. Non avendo rinvenuto un riferimento normativo tale da consentire la modifica del raggruppamento temporaneo d’imprese con l’addizione di un soggetto esterno, ed “al cospetto di una regola generale risalente di segno inverso di cui si è già detto, si impone quindi un’interpretazione comunitariamente orientata[19]”, nel senso di consentire le sole modifiche in riduzione anche in fase di gara.
Avendo quindi definitivamente escluso la legittimità della sostituzione esterna al raggruppamento, sia per la mandante che per la mandataria, l’Adunanza indica i requisiti procedimentali della sostituzione interna in caso di fallimento, nel rispetto del principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata: l’operatore economico che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva non è automaticamente escluso dalle gare pubbliche, bensì è tenuto a richiedere al giudice fallimentare l’autorizzazione a partecipare alla gara ed a informare prontamente la stazione appaltante. L’autorizzazione giudiziale deve essere fornita entro l’aggiudicazione. Qualora l’autorizzazione giudiziale non venga concessa, è permessa la sostituzione interna della mandante, entro i congrui termini per la riorganizzazione interna forniti dalla Stazione Appaltante.
Segnaliamo infine una recente sentenza del Tar Sicilia[20] che ha dato attuazione giurisprudenziale alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria vietando la sostituzione additiva richiesta dal raggruppamento, in quanto “la sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario non poteva essere sopperita attraverso una sostituzione “additiva”, in violazione dell’art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e soprattutto del principio di immodificabilità soggettiva, per via del subentro ab esterno di una nuova impresa nella compagine associativa[21]”.
[1] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27/05/2021 n. 9
[2] Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 03/01/2022, n.1
[3] Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 20/01/2021, n. 37
[4]“Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.”
[5]“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
[6] Comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56
[7] Tar Sicilia, n. 37/2021
[8] Adunanza Plenaria n 9/2021
[9] ibidem
[10] Adunanza Plenaria n. 9/2021
[11] ibidem
[12] l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione, Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 10/2020
[13] Adunanza Plenaria, n. 9/2021
[14] ibidem
[15] ibidem
[16] ibidem
[17] ibidem
[18] ibidem
[19] ibidem
[20] Tar Sicilia n. 1/2022
[21] ibidem