Come abbiamo rilevato in un altro nostro articolo, il 15 settembre è entrata in vigore la Legge n. 120/2020, di conversione del D.L. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni).
La Legge 120/2020 ha apportato modifiche ad alcune disposizioni del decreto in materia di contratti pubblici, e, allo stesso tempo ha confermato il testo di altri articoli.
Una delle disposizioni in materia di contratti pubblici sostanzialmente confermata in sede di conversione è l’articolo 3, riguardante le verifiche antimafia e i protocolli di legalità.
Come le altre disposizioni introdotte dal decreto semplificazioni, anche l’articolo 3 si pone l’obiettivo di semplificare gli adempimenti a carico di stazioni appaltanti ed operatori economici, al fine di favorire la celerità degli interventi di rilancio dell’economia nella fase successiva all’emergenza sanitaria generata dall’epidemia di Covid-19.
Al primo comma si detta la regola generale per cui, al fine di potenziare il sistema delle verifiche antimafia, fino al 31 dicembre 2021[1], ricorrerà sempre il presupposto dell’urgenza per l’acquisizione della documentazione antimafia, e potrà essere consentita l’erogazione di benefici economici, comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di Pubbliche amministrazioni, anche se il rilascio di tale documentazione non dovesse essere immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale antimafia.
Il comma 2 del suddetto articolo 3, fino al 31 dicembre 2021[2] per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, prevede il rilascio della cosiddetta “informativa liberatoria provvisoria”, conseguentemente alla consultazione della Banca Dati nazionale unica della documentazione antimafia e delle ulteriori banche dati disponibili[3], anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni previste agli articoli 67 e 84 comma 4 lettere a), b) e c) del D. Lgs. n. 159/2011.
Una volta acquisita l’informativa liberatoria provvisoria la stazione appaltante può stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro 60 giorni[4].
La semplificazione che tale norma apporta è di carattere temporale: una volta consultata la banca dati del Ministero dell’interno non sarà più necessario attendere i tempi ordinari per il completamento delle verifiche prefettizie, anche quando il soggetto risulti non censito.
Come detto, a questo punto la stazione appaltante potrà procedere con la stipula del contratto, ancorché sotto condizione risolutiva, rimanendo fermi gli ulteriori controlli da completarsi entro 60 giorni.
Il comma 4 dell’articolo 3 prevede inoltre, qualora dovesse essere accertata una causa ostativa alla stipula di cui al D. Lgs. n. 159/2011, l’obbligo per la P.A. di recedere dai contratti, fatti salvi il pagamento del valore delle opere già eseguite – da intendersi come prestazioni e quindi riferibile anche ai servizi e alle forniture – e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente. Il recesso potrà essere evitato se l’opera fosse in corso di ultimazione o se si trattasse di forniture o servizi ritenuti essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico e il prestatore non fosse sostituibile in tempi rapidi, come previsto dall’articolo 94 commi 3 e 4 del D. Lgs. n. 159/2011 e dall’articolo 32 comma 10 del D.L. n. 90/2014.
Che cosa succederebbe, invece, se a seguito della consultazione della Banca Dati emergessero, nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia, le situazioni previste agli articoli 67 e 84 comma 4 lettere a), b) e c) del D. Lgs. n. 159/2011[5]?
In tali casi non ci sarebbe alcuna semplificazione perché non verrebbe rilasciata l’informativa liberatoria provvisoria, ma bisognerebbe attendere gli accertamenti prefettizi del caso, secondo le regole tradizionali previste dal D. Lgs. n. 159/2011[6].
Il comma 7 dell’articolo 3 del decreto semplificazioni riguarda invece una modifica apportata al Codice antimafia: infatti questa norma introduce nel D. Lgs. n. 159/2011 l’art. 83-bis, rubricato “Protocolli di legalità”.
Quest’ultima disposizione riconosce al Ministero dell’interno la possibilità di sottoscrivere protocolli (o altre intese, comunque denominate) per prevenire e contrastare i fenomeni di criminalità organizzata “anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all’art. 84“.
In realtà questi strumenti non sono una novità del nostro ordinamento, anche se il loro utilizzo aveva fin qui posto dubbi di legittimità.
Adesso questi strumenti di natura pattizia trovano un fondamento legislativo e, oltretutto, possono essere sottoscritti anche con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale, con le associazioni delle categorie produttive, economiche o imprenditoriali, maggiormente rappresentative a livello nazionale e con le organizzazioni sindacali.
Infine, questi protocolli possono determinare le soglie di valore oltre le quali è prevista l’attivazione degli obblighi fissati dal protocollo, e quindi eventualmente fissare regole antimafia più stringenti, pur non essendo una fonte di rango legislativo.
I successivi due commi del nuovo art. 83-bis riconducono all’interno del Codice Antimafia due disposizioni preesistenti.
Il comma 2 ribadisce che l’iscrizione sia nelle white-list (articolo 1 comma 52 e ss. della Legge n. 190/2012), sia nell’anagrafe antimafia degli esecutori (istituita dall’articolo 30 comma 10 del D.L. n. 189/2016, convertito dalla Legge n. 229/2016), equivale al rilascio dell’informazione antimafia.
Il comma 3 stabilisce che le stazioni
appaltanti prevedano negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il
mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione
dalla gara o di risoluzione del contratto.
[1] Il termine è stato modificato dal 31 luglio 2021 al 31 dicembre 2021 in sede di conversione del D.L. 76/2020 con la Legge 120/2020.
[2] Il termine è stato modificato dal 31 luglio 2021 al 31 dicembre 2021 in sede di conversione del D.L. 76/2020 con la Legge 120/2020.
[3] Questo è un aspetto che pone delle criticità, dato che non è così semplice individuare tutte le ulteriori banche dati disponibili.
[4] Il termine è stato modificato da 30 a 60 giorni in sede di conversione del D.L. 76/2020 con la Legge 120/2020.
[5] Le situazioni a cui si fa riferimento sono: i provvedimenti definitivi di applicazione di una misura di prevenzione (di cui all’art. 67 del Codice); un tentativo di infiltrazione mafiosa desumibile dall’applicazione di misure cautelari o da una condanna per specifici delitti, dalla proposta di applicazione di una misura di prevenzione, o dall’omessa denuncia di un reato di concussione o estorsione da parte di un soggetto per il quale è pendente l’applicazione di una misura di prevenzione (di cui all’art. 84, comma 4, lett. a), b) e c), del Codice).
[6] Vedi articolo 3 comma 6 del D.L. n. 76/2020 come convertito in legge dalla L. n. 120/2020: << Per quanto non espressamente disciplinato dai commi da 1 a 5 si applicano le disposizioni del D. Lgs. n. 159/2011 >>.