Il tema dei “servizi sociali” ha da sempre un forte impatto sulla collettività sia per la natura degli affidamenti riguardanti prevalentemente servizi alla persona sia per i rilevanti interessi economici che smuove. Esso era stato in parte già affrontato con l’articolo consultabile al link https://www.pamercato.it/sevizi-sociali-linee-guida-a-n-ac-e-il-parere-rilasciato-dal-consiglio-di-stato/.
Come abbiamo già potuto constatare, all’interno del D.lgs. 50/2016 è presente una disciplina specifica in materia di contratti pubblici aventi ad oggetto servizi sociali, collocata alla Parte II, Titolo VI, Sezione IV oltreché all’interno dell’Allegato IX al Codice in cui gli stessi, per quanto subordinati all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in parte godono del cd “regime alleggerito” che dovrebbe semplificarne le modalità di affidamento.
Tuttavia, la normativa in materia era piuttosto frammentata al punto che con il D.lgs. n. 117 del 2017 si è dato vita al Codice del Terzo Settore, un testo unico volto a rinnovare e riordinare le disposizioni in materia.
All’art. 4 del Codice del Terzo Settore vengono individuati gli Enti del Terzo Settore ossia quei soggetti costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale che svolgono una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o produzione o scambio di beni o servizi.
Il presente articolo si propone di approfondire il rapporto tra i due testi normativi esaminando la possibilità di ricorrere al Codice del Terzo Settore per determinati affidamenti volti alla conclusione di una Convenzione tra ente pubblico e Associazione di volontariato oppure Associazione di promozione sociale.
Innanzitutto si è riscontrato, almeno in parte, un mancato coordinamento tra le disposizioni del D.lgs. 50/2016 e del Codice del Terzo Settore, il primo legato più al principio di concorrenza e alla logica del confronto comparativo, il secondo basato sul concetto di solidarietà. Oltre ad individuare un bilanciamento tra questi due fattori non sempre è così agevole per le Amministrazioni comprendere quando un affidamento può essere svolto ai sensi del Codice del Terzo Settore, pertanto al di fuori dell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.
Al Titolo VII del D.lgs. n. 117 del 2017 si affronta il tema dei rapporti tra enti del terzo settore ed enti pubblici. Gli articoli maggiormente rilevanti e su cui ci soffermeremo sono l’art. 55 e l’art. 56 che affrontano il coinvolgimento degli enti del terzo settore mediante apposite forme di co-programmazione, co-progettazione e accreditamento, derogando quindi alla disciplina dei contratti pubblici ma pur sempre rispettando tutti i principi di cui alla L. 241 del 1990 e comunque mediante attuazione di procedure comparative.
E’ interessante analizzare l’art. 56 co. 1 del Codice del Terzo Settore in cui si affronta la possibilità per le amministrazioni di cui all’art. 1 co. 2 del D.lgs. n. 165 del 30/03/2001 di sottoscrivere convenzioni con associazioni di volontariato e associazioni di promozione sociale che siano iscritte da almeno sei mesi nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore[1], finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, purché siano più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.
Il ricorso a questa modalità di selezione deve pertanto risultare maggiormente favorevole rispetto al ricorso al mercato ma non soltanto da un punto di vista “economico” quanto “solidaristico”, nel senso di condurre a finalità di carattere sociale, civile e culturale contribuendo all’attuazione dei principi di libertà, giustizia e uguaglianza sanciti dalla Costituzione della Repubblica. Tali motivazioni dovranno essere descritte all’interno dell’atto con cui l’Amministrazione procede alla pubblicazione dell’avviso e all’avvio della selezione con cui dovrà essere individuata l’associazione a cui saranno affidati i servizi sociali di riferimento.
Il co. 2 dell’articolo suddetto stabilisce un punto fondamentale che caratterizza tali Convenzioni, ossia il fatto che possano prevedere esclusivamente il rimborso alle OdV e APS delle spese effettivamente sostenute e documentate. Che cosa si intende? In merito si segnala il Parere offerto dal Consiglio di Stato n. 1382 del 2018 in risposta alla nota di ANAC del 6 luglio 2018, in ordine alla normativa applicabile in materia di affidamenti di servizi sociali. Il Consiglio di Stato ricorda che il diritto europeo degli appalti è relativo ad affidamenti “onerosi”, pertanto, per poter derogare al diritto interno, dobbiamo intendere la gratuità sia sotto il profilo di un mancato profitto in capo al prestatore di servizi sia in relazione al sostenimento di costi senza remunerazioni. Per quanto riguarda le uniche spese rimborsabili, la Commissione ritiene siano quelle a piè di lista ossia quelle che escludono la remunerazione, anche in maniera indiretta, di tutti i fattori produttivi e comprenda unicamente le documentate spese vive, correnti e non di investimento.
Solo in questo modo il servizio si intende reso fuori dal mercato e si può quindi ricorrere a forme alternative come quelle individuate all’art. 55 del Codice del Terzo settore.
Il riepilogo che offre il Consiglio di Stato pertanto è che, per uscire dall’ambito di applicazione del D.lgs. 50/2016, le procedure di affidamento dei servizi sociali dovranno essere:
– prive di carattere selettivo;
– rese dall’affidatario in forma gratuita (nel senso di cui sopra).
Il ricorso a tale modalità di affidamento dovrà comunque essere rigidamente motivato all’interno dell’atto con cui si procede alla selezione.
Se da una parte il Consiglio di Stato offre un’interpretazione stringente in merito all’applicazione del Codice del Terzo Settore, la Corte di Giustizia con due rilevanti sentenze: “Spezzino” (Sez.V, C-113/13 dell’11.12.2014) e “Casta” (Sez.V, C-50/2014 del 2 8.1.2016) dà un’interpretazione estensiva spingendo al ricorso all’affidamento diretto ad associazioni di volontariato (anche senza previa comparazione delle proposte di varie associazioni) dapprima per il trasporto sanitario d’urgenza e successivamente anche per altre tipologie di servizi in ambito sanitario stabilendo l’ammissibilità di derogare al codice dei contratti pubblici qualora comunque si intenda raggiungere finalità solidaristiche e di utilità sociale oltreché di economicità dell’azione amministrativa. La Corte di Giustizia, infatti, ammette che le spese rimborsabili siano quelle definite all’art. 56 co. 4 del D.lgs. 117/2017 confermando la legittimità di costi fatturati e rendicontati ma che potranno essere variabili, fissi o durevoli nel tempo purché necessari allo svolgimento delle prestazioni con fine solidaristico.
In conclusione, da un punto di visto operativo, qualora
l’affidamento di servizi sociali rispetti le condizioni sopra descritte potrà
uscire dal campo di applicazione del D.lgs. 50/2016 con evidenti
semplificazioni per l’Amministrazione che non dovrà neppure acquisire un CIG in
quanto tali Convenzioni rivestono un carattere non oneroso, prevedono un
rimborso spese non forfetario, dunque non rientrano nell’ambito di applicazione
della L. n. 136/2010.
- [1] Il Registro unico Nazionale del Terzo settore non risulta ancora istituito. L’Amministrazione può richiedere alle associazioni l’iscrizione all’albo regionale – sezionale provinciale – delle Associazioni di Volontariato istituito ai sensi della legge n. 266/1991 e della legge regionale n. 28/1993 e al Registro Regionale delle Associazioni di Promozione Sociale ex Legge 383/2000 e Legge Regionale 42/2002;