Sul nostro sito abbiamo già affrontato il tema delle “omesse dichiarazioni” relative a pregresse fattispecie illecite da configurarsi come “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.: https://www.pamercato.it/le-conseguenze-delle-omesse-dichiarazioni-di-pregresse-vicende-professionali-illecite/
L’argomento è dibattuto in quanto la Stazione Appaltante è tenuta a verificare se si rientri in una delle ipotesi di esclusione a seconda della tipologia di condotta rilevata: omissione, reticenza o falsa dichiarazione in relazione a informazioni rilevanti ai fini della partecipazione alle gare d’appalto.
Da una parte la Stazione appaltante dovrà adoperare la propria discrezionalità per capire se una dichiarazione non detta o incompleta possa pregiudicare la partecipazione del concorrente alla procedura di gara valutando negativamente la sua integrità, dall’altra parte, la dichiarazione di informazioni non veritiere che in maniera più diretta può comportare l’inaffidabilità dell’operatore economico.
A tal proposito occorre effettuare un’altra distinzione[1] tra:
– “fuorvianti informazioni” suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione da parte dell’Amministrazione, di cui all’art. 80 co. 5 lett. c-bis);
– “dichiarazioni o documentazione non veritiere” presentate nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalto, di cui all’art. 80 co. 5 lett. f-bis).
Tutte le condotte rilevano ai fini della valutazione sulla presenza o meno di una causa di esclusione: l’omessa o parziale dichiarazione perché incide sulla correttezza del processo decisionale, l’attitudine fuorviante perché può condizionare indebitamente la Stazione appaltante, e tutto ciò che non è veritiero che, in quanto tale, rischia di essere punito non soltanto con l’esclusione dalla gara ma anche con la dovuta segnalazione all’ANAC.
Ma se in tutti questi casi occorre una valutazione in concreto da parte della Stazione appaltante, al fine di verificare l’affidabilità e integrità dell’operatore economico, pochi giorni fa il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito alla fattispecie di cui all’art. 80 co. 5 lett. f-bis): il fatto riguardava un Consorzio risultato primo in graduatoria ad una procedura di gara, che aveva dichiarato, nella propria domanda di partecipazione, l’insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 nonché l’assenza di soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando. L’appellante obiettava invece la presenza di un componente del CdA cessato nell’arco dell’anno antecedente che avrebbe dovuto essere indicato nella documentazione presentata. Tale carenza era da considerarsi una dichiarazione mendace non sanabile nemmeno con soccorso istruttorio dato anche il tenore letterale della lex specialis che in più punti richiamava la falsa dichiarazione come causa di esclusione dalla procedura di gara.
Il Consiglio di Stato – Sez. V, con la sentenza n. 4209 del 01.06.2021 dichiara infondato il motivo di ricorso in quanto il soggetto per il quale, secondo parte ricorrente, il legale rappresentante del Consorzio avrebbe dovuto rendere diversa dichiarazione, non rientra tra quelli nei cui confronti, ai sensi del comma 3, dell’art. 80, rilevano le cause di esclusione dell’art. 80, commi 1 e 2 (essendo componente del consiglio di amministrazione privo di poteri di rappresentanza, in disparte la verifica circa la data di effettiva cessazione dalla carica, sulla quale non è necessario intrattenersi considerata la manifesta infondatezza in diritto della censura).
I giudici dispongono che una dichiarazione non veritiera, ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis) rileva solo laddove la falsità riguardi l’insussistenza di cause di esclusione esistenti. Mentre, nel caso di specie, il soggetto cessato non indicato all’interno del documento di gara unico europeo e/o della domanda di partecipazione, non aveva commesso reati che potessero rientrare all’interno delle fattispecie di cui ai co. 1 o 2 dell’art. 80 al momento della partecipazione del concorrente alla procedura di gara.
Nell’ampio panorama delle fattispecie di cui all’art. 80 co. 5, in cui compaiono molteplici condotte sottoposte ad un apprezzamento di non poco conto da parte della Stazione appaltante, un punto fermo come quello fissato dal Consiglio di Stato, seppure legato alle ipotesi della lett. f-bis) potrà certamente avere un riscontro positivo nel lavoro di valutazione del RUP e magari aprire la strada a successive pronunce a sostegno della dimostrazione circa la sussistenza o meno di una tale causa di esclusione da una procedura di gara.